最高法院刑事-TPSM,109,台上,2510,20200618,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2510號
上 訴 人 朱志偉
選任辯護人 林健群律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年6 月11日第二審判決（108 年度侵上訴字第40號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第16665 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人朱志偉有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，事證明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，論處上訴人以藥劑犯強制性交罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）原判決所認定告訴人Ａ女體內驗出之氟硝西泮、氯硝西泮及勞拉西泮係由上訴人摻入飲料並提供與Α女飲用部分，並無任何證據足以證明，且Α女雖稱當日上車前均無進食，並於飲用後即陷入昏睡，然僅為其單一指述，而無其他補強證據。

原判決於理由欄就此部分並未加以說明，自有不備理由之違法。

（二）原判決認定上訴人使用藥劑主要依據為Α女之證詞、林新醫療社團法人林新醫院（下稱林新醫院）出具之「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告，惟此部分證據亦僅能證明Α女體內有此成分，然就上訴人究竟何時使用藥劑，祇有Α女之證詞，並無其他補強證據。

況依行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食品藥物管理署）函示謂氟硝西泮（即FM2 ）可能產生倦怠、肌肉無力、嗜睡、步履不穩、注意力不集中、噁心、暈眩、記憶力和判斷力減退、暫時性失憶症等症狀。

因其起效時間迅速，約20至30分鐘即可發揮藥效，並且無色、無味，會造成暫時性失憶，常被摻入飲料中，作為約會強暴用。

可知FM2 因屬無色無味，不易令人發現，則Α女所證述飲用之飲料苦苦的，即與上開函示不符，顯見其證述亦有瑕疵。

原判決僅憑Α女之證詞認定上訴人有使用藥劑之行為，未就上訴人究竟是否有使用藥劑詳加調查，有證據調查未盡之違法。

（三）原判決以第一審勘驗之性交過程錄影光碟不得作為有利於上訴人之認定，無非係依鑑定人楊振昌之證詞說明Α女於性交過程中仍可基於本能行為而有簡單之言語。

然依卷附衛生福利部草屯療養院函覆第一審可知，無法僅以光碟內容辨識Α女意識是否符合曾服用氟硝西泮之情形，足證Α女是否有服用氟硝西泮並不清楚。

且依經驗法則，一般人於性交過程中，本即不會有太多言詞，因此Α女所回答之字句雖然簡短，但符合常情。

而原審係以Α女有服用氟硝西泮為前提訊問鑑定人，顯已違反無罪推定原則。

甚而從錄影內容可看出Α女亦有肢體反應，其主動親吻、環抱上訴人，倘於服用氟硝西泮之情形下，仍可為上開本能反應，則Α女如不願與上訴人發生性行為，亦能基於本能將其推開或抗拒，然於錄影內容始終未見Α女如此為之，顯見二人係合意性交。

何況上訴人如係違反Α女之意願而為性交，理應不會將此影片提供法院，否則即另涉犯妨害秘密罪嫌，然上訴人不惜另涉妨害秘密罪嫌亦將此影片提出，益見上訴人係與Α女合意性交，後Α女因故反控上訴人。

原審未就上訴人有利之證據詳加調查，其判決之認定有悖於經驗法則及論理法則之違法。

（四）原審未依刑事訴訟法第271條第2項規定，傳喚被害人到場陳述意見，其所踐行之訴訟程序自有違法。

三、惟查：

（一）原判決依憑上訴人供承其於案發約前一週，透過手機LINE通訊軟體邀約Α女至微熱山丘遊玩，於民國105 年5 月14日約9 時許駕車接載Α女，並待Α女上車後，提供事先備妥之奶茶供Α女飲用，以及案發當日，上訴人未與Α女前往微熱山丘遊玩，而係載至「安麗都庭園汽車旅館」為性交行為，上訴人並持手機錄下其與Α女發生性交過程；

事後復駕車搭載Α女返回其租屋處休息，Α女除短暫食用上訴人準備的午餐外，幾乎都是處於躺在床上睡覺狀態等語，及Α女於偵查、第一審之證述，鑑定人楊振昌在第一審之言詞鑑定說明、證人Β男之證詞，並參酌上訴人所持該手機基地台定位資料、所駕車輛行車紀錄、「安麗都庭園汽車旅館」旅客汽車資料翻拍照片、第一審勘驗上訴人提出案發當日以手機拍攝在「安麗都庭園汽車旅館」內與Α女性行為過程之影像光碟勘驗筆錄、勘驗擷取照片，與在Α女內衣、陰道與陰道深部所採生物跡證，驗出符合上訴人DNA-STR 型別之男性染色體之林新醫院出具之「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，認定上訴人有原判決所記載之犯罪事實，對於否認強制性交之辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無上訴人所指摘判決理由不備，或採證違背經驗法則、論理法則、證據法則及證據調查未盡等違法情形存在。

（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，如已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

且法院認定事實，綜合各項調查所得證據，本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。

我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。

原判決已於理由二、說明：Α女於偵訊及第一審均一致證述其喝下上訴人提供的飲料後，即已陷入意識不清之昏睡狀態，對於雖有印象部分之過程，仍無法完全清楚記憶，因而僅能懷疑自己是否曾遭上訴人下藥，並無隻字片語提及上訴人對其有何其他侵害行為，足認Α女對於案發情節，係忠於自己記憶而為陳述，對於案發情形，並無誇大或渲染之情事。

又Α女後來之所以至醫院進行檢查，是擔心自己的胎兒是否因此受到影響，因醫院無法單憑Α女的陳述，進行判斷，Α女始報案以釐清案發經過，堪認Α女於本案中，並無誣陷上訴人的動機。

且在Α女尿液檢出屬苯二氮平類鎮定安眠劑之第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam ，即FM2 ）等成分，此依食品藥物管理署函示謂氟硝西泮為作用快之短效型安眠鎮定劑類。

服用後常會有昏睡、鎮靜作用，其副作用有嗜眠、肌肉無力及運動失調，也會有眩暈、頭痛、精神混亂及抑鬱產生。

一般服用FM2 可能產生的副作用有倦怠、肌肉無力、嗜睡、步履不穩、注意力不集中、噁心、暈眩、記憶力和判斷力減退、暫時性失憶症等症狀。

因FM2 起效時間迅速，並會造成暫時性失憶，常被不肖人士拿來摻入飲料中，作為約會強暴用。

故服用氟硝西泮後，確會產生疲倦、昏睡的反應，與暫時性失憶症的症狀，則Α女指稱其服用上訴人提供的飲料後，旋即陷入昏睡，與服用第三級毒品氟硝西泮（即FM2 ）的藥效作用記憶力減退或暫時性失憶等症狀相合。

再參以楊振昌於第一審之證述，Α女指證其對案發當日的經過情形，僅有片段的記憶，其餘大多數時間均處於昏睡的狀態，與其採尿的檢驗結果，經檢出有多種苯二氮平類鎮定安眠劑等成分狀況相符，其所指證情節，應係事實。

則Α女於案發當日，既已意識不清，處於昏睡的狀態，自不可能主動或同意與上訴人發生性行為，亦無同意上訴人將性交過程拍攝錄影之可能。

且依上訴人於警詢所供其在車上曾提供飲料供Α女喝下後，不論是在車上或是其租屋處，幾乎都是處於昏睡「叫不醒」或「很難叫醒」之情形，足徵Α女並非僅是一時疲憊，而是因藥物作用以致處於昏睡而意識不清的狀態，益證以案發當日Α女的精神狀況，並無同意與上訴人性交的能力，且若非遭上訴人下藥，自不致應邀外出遊玩，卻無端精神不濟，並於其尿液中經檢出多種含苯二氮平類鎮定安眠劑成分的代謝物之可能。

況若如上訴人所辯係與Α女合意發生性交，則為取信檢警及佐證自己所述屬實，理應於警詢或偵查中即提出雙方為合意、Α女為報復其男友而叫上訴人拍攝性交過程影片等所稱之實情，要無必要如此迂迴與閃爍其詞。

故上訴人應係知悉Α女因服用其提供含苯二氮平類鎮定安眠劑成分之物質，對案發過程不太有印象甚或失憶，始初於檢警偵調時即矢口否認。

而考量Α女於案發時，已懷孕12週，以其已懷有身孕狀態，基於母親保護自己小孩天性，絕無可能為誣攀上訴人，而服用可能嚴重戕害自身與胎兒健康之第三級毒品氟硝西泮成分等物質。

且係因Α女於案發當日，喝下上訴人提供的飲料後，始出現昏睡狀態，並於尿液中驗出含第三級毒品氟硝西泮與其他不具毒品成分但同屬苯二氮平類鎮定安眠劑之氯硝西泮、勞拉西泮等成分。

是依上訴人與Α女前揭所述情節，因上訴人表示該飲料為一般市面上可輕易接觸的奶茶，Α女不疑有詐始將上訴人提供飲料喝下，上訴人顯以欺瞞之方法，使Α女施用第三級毒品氟硝西泮，以致陷入昏睡意識不清之狀態，使上訴人可順利對之強制性交犯行。

而第一審勘驗上訴人提出其所拍攝發生性交過程之錄影光碟結果，雖顯示Α女於性交過程中之某些舉動。

然經楊振昌證稱：這個沒辦法判斷Α女當時的意識是否清楚，因為某些藥物的作用，造成當事人意識不清，還是有可能進行某些動作或反應，甚或是簡單的言詞，因此當事人的意識是否清楚，需要靠雙向的對話與交談，如果能正確的回答問題，那麼才可以肯認意識是清楚的，否則只是單憑案發當日Α女之動作，並無法判別其意識是否清楚等語。

是第一審勘驗上開光碟結果，僅能證明Α女並非處於癱瘓、對於外界事務全然無知覺及反應之狀態，惟仍無法單憑其於案發時與上訴人性交過程之動作，認定Α女未遭上訴人下藥，且意識清楚。

再觀諸該勘驗結果，Α女從未主動面對鏡頭講話，遑論發表任何有關其對Ｂ男的不滿，要與上訴人辯稱Α女係為報復，而主動要求其將性交過程拍攝下來云云不符。

且整個錄影過程，時間長達35分15秒，Α女與上訴人幾乎沒有任何有意義的對話與溝通，顯難認為Α女與上訴人為性交時意識清楚。

而參酌楊振昌所證：「因為不舒服或疼痛是比較本能的反應，基本上沒有到深度昏迷的話，事實上會有這個動作或是簡單的言詞。」

、「…因為我們尿急都不舒服，所以尿急想上廁所還是有可能，當然她是否一定可以順利走到洗手間，有些藥物可能，有些藥物事實上一般不會這樣。」

、「…等於意識不是那麼清楚，但是其實還是可以做一些簡單的動作或是講一些簡單的話。」

顯示Α女於性交過程中所為的簡單語句，是其受藥物作用而意識不清的身體本能反應，尚不足以證明Α女當時意識清楚。

且上開勘驗光碟結果，僅能證明Α女有下床的舉動，至於Α女是否有順利走進該汽車旅館的浴廁內，則不清楚，亦不足為上訴人有利之認定依據。

又倘如上訴人所辯，其係應Α女出於報復Ｂ男的要求而拍攝，則Α女當應對鏡頭發表對Ｂ男不滿之言論。

惟Α女未曾正向面對鏡頭，亦未有何不滿言論或舉動，僅係任由上訴人錄下兩人性交過程，顯然無法達到報復Ｂ男之目的。

上訴人此部分所辯，與錄影畫面顯示之意涵不符，自非可採等旨（見原判決第4至25 頁），已詳敘其所憑證據及得心證之理由。

經核係本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，其採證認事未違反經驗法則、論理法則，並無違背證據法則、證據調查未盡或判決理由不備之違誤，亦有前揭其他相關補強證據足資佐證，非僅以Α女之指述為唯一證據。

而原判決既認定Α女因飲用上訴人所提供含有FM2 等成分之飲料後，即呈嗜睡且意識不清之狀態，其縱於上訴人對之強制性交時與上訴人間所為之若干舉動，亦僅係出於藥物作用的身體本能反應等情；

則Α女當時既因藥物作用已無清楚辨識性交之能力，其無從對上訴人所為強制性交予以做出相應之反抗或推拒行為，當與經驗法則及論理法則無違；

至上訴人提出其所拍攝之與Α女性交影片，係意在主張Α女為報復其男友始受託拍攝，並據以辯稱當時之性交係二人合意所為。

則若如其所稱之情，將該影片提供法院，自無所謂另涉犯妨害秘密罪可言。

另卷查，楊振昌於第一審已證稱氟硝西泮、氯硝西泮、勞拉西泮如加在水裡，並不是無色無味，一般都沒有味道，甜是不可能，也許會有點苦澀等語（見第一審侵訴字卷二第19頁背面），是Α女證述飲用之飲料苦苦的，亦難認有何瑕疵可指。

上訴意旨㈠至㈢均係置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，再為單純事實爭執，徒以自己說詞，妄加指摘原判決有上開違法云云，皆非適法之第三審上訴理由。

（三）審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限，刑事訴訟法第271條第2項定有明文，此依同法第364條規定，於第二審審判亦應予準用。

其用意係在被害人或其家屬對於案情之暸解及其中之利害關係，除關乎國家刑罰權，亦與被害人及其家屬自身之利益息息相關，且法院給予陳述意見之機會，可明暸其等因犯罪被害所致身、心、財產等受損害程度，有無獲得撫平、回復，以及被告果否已踐行賠償責任，被害人或其家屬願否寬宥等情形，而得資為事實審法院量刑輕重妥適與否之參考。

法院自應通知被害人或其家屬到場並予陳述意見之機會，以保障其參與審判之權益，此即學理上稱為被害人或其家屬之到場陳述意見權。

惟若被害人（或其家屬）已陳明不願到場時，審判期日未經被害人（或其家屬）陳述意見，於法即屬無違。

卷查，原審於審判期日前已詢問Α女是否到庭，經其表示不會到庭，此有卷附原審審理單可憑（見原審侵上訴字卷第95頁）。

上訴意旨㈣無視該卷內資料，任憑己意指摘原審訴訟程序違法，殊非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，本件上訴係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，再以自己臆測之詞，任指為違法，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 6 月 18 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 29 日