最高法院刑事-TPSM,109,台上,2527,20200805,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2527號
上 訴 人 王○○（代號：00000000000A，姓名、年籍及住
所均詳卷）
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月10日第二審更審判決（107年度侵上更一字第25 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第2818 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人王○○有如原判決事實欄所載妨害性自主各犯行明確，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判依行為時連續犯規定，論處上訴人連續對14歲以下之女子犯強制猥褻罪刑、連續對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪刑，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、上訴意旨略以：㈠Ａ女（姓名年籍詳卷）對於事實欄㈡之犯行，在偵審時指訴未盡一致，或未具體特定次數，依罪疑惟輕原則，應以民國92年8月或94年1月12日為上訴人犯罪行為之最末時點，之前所為犯罪行為已罹於追訴權時效，應為免訴判決，原審逕以94年8 月底某日為犯罪行為之最末時點，有違罪疑惟輕原則，核有判決違反程序法則。

㈡原判決未審酌上訴人已與Ａ女達成和解，Ａ女同意原諒上訴人，放棄追訴並請求從輕量刑，違反罪刑相當原則，且誤將上訴人之遺書，作為不利之認定依據，以補強Ａ女前後不一之指訴，違反論理法則，亦有判決理由不備之違法情形。

㈢原審未依上訴人請求，就Ａ女精神狀態送請醫療機構進行鑑定，以證明其有無罹患「假性記憶體症候群」、「性侵害創傷症候群」等症狀，以及對Ａ女進行測謊，再次對上訴人為測謊，均有證據調查未盡之違法。

㈣事實欄㈠㈡部分，均為猥褻行為，僅因Ａ女年紀不同，分別適用刑法第227條第2項、第224條之1罪名，原判決未調查上訴人是否出於整體犯意，連續犯能否適用類似構成要件行為，逕為數罪併罰，顯有判決適用法規不當之違法等語。

四、追訴權時效期間，自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算，修正前刑法第80條第2項定有明文。

又依刑法施行法第8條之1 規定，於刑法修正前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。

原判決依調查所得，已說明上訴人所為事實欄一㈡所載犯行，依修正前刑法第80條第1項第2款、第2項之規定，參酌Ａ女於偵審中作證及我國學制對於學年度之劃分，依此認定94年8 月底某日即為此部分犯行之終了日，其追訴權時效尚未完成等旨，經核於法尚無不合。

上訴意旨主張此部分追訴權時效已完成，應為免訴判決云云，要屬誤會，尚非適法之第三審上訴理由。

五、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，且已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人前開各犯行，係依憑證人即被害人Ａ女於偵查及第一審不利上訴人之指證，及證人Ｂ男、Ｃ男、甲女、乙女、丙女（以上證人姓名年籍均詳卷）分別於偵查、第一審證述得知本案之經過及案發後與Ａ女聯繫、接觸，親身感知Ａ女之情緒反應等證詞，佐以原判決附表（下稱附表）一編號1至3所示網頁留言擷圖畫面資料、上訴人企圖自殺所寫遺書內容、馬偕紀念醫院診斷證明書等相關證據資料，及卷內相關證據資料，而為論斷。

並依調查所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就上訴人所為各次犯罪時間、次數之認定，詳為論述說明，且依Ａ女被害時尚年幼、與上訴人關係、對案發經過之記憶、陳述能力、案發後身心狀況及表現、作證時距案發時間已久、被害之次數非單一等項，說明Ａ女指證各情，如何與事實相符，及其如何於網路上隱約吐露前情，經同學鼓勵後，始告知胞兄及男友，再經導師報警處理，並無案發後立即設詞指訴或自始欲使上訴人受刑事訴追處罰之情事，尚非蓄意誣指上訴人之論據。

另本於證據取捨之職權，針對Ａ女就部分情節表示不復記憶或略有出入之說詞，何以無足為有利上訴人之認定各情，依卷證資料，敘明理由。

所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則，並非僅以Ａ女之證述或上訴人所寫之遺書內容為唯一證據，尚無欠缺補強證據或判決理由不備之違法可言。

又修正前刑法連續犯之成立，以行為人主觀上基於一個概括之犯意，客觀上先後數行為，逐次實施而具連續性，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，且觸犯構成犯罪要件相同之罪名，始足當之。

原判決已說明上訴人所犯如事實欄㈠㈡所示犯行，其構成要件有別，非屬同一罪名，應予分論併罰之理由，揆諸上開說明，並無不合，要無所指判決適用法規不當之違誤。

上訴意旨執以指摘，係置原判決明白之論斷於不顧，並非第三審上訴之適法理由。

六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定；

若所欲證明之事項已臻明確，即均欠缺調查之必要，雖未調查，仍無違法可言。

又刑事訴訟法第163條之2已揭櫫當事人、辯護人等聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

申言之，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。

原判決就上訴人聲請就Ａ女精神狀態鑑定有無罹患「假性記憶體症候群」、「性侵害創傷症候群」等症狀，及對Ａ女測謊各情，如何均不具調查之必要性，已敘明其裁酌之理由，且上訴人於原審並未聲請再次為測謊鑑定，則原判決依其調查所得，說明上訴人確有所載各犯行之論據，且認本件事證已經明確，未再為該等證據之調查，自無上訴意旨所指證據調查未盡之違法。

七、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並具體說明上訴人為Ａ女生父，對年幼之Ａ女所為多次強制猥褻、猥褻行為，所生危害至深且鉅，應予嚴加責難，犯罪後未見悔意，修護破裂親子關係，兼衡其職業，檢察官之意見等情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，所科處之刑，客觀上未逾越法律規定之範圍，亦與罪刑相當原則無悖，且已屬低度之刑，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

至Ａ女於原審辯論終結後固具狀表示原諒上訴人之行為，不願再追訴等情，惟上開陳報狀僅為Ａ女個人意見，且原判決既已衡酌一切情狀，客觀上並未有因此發生量刑畸重之情形，經審酌後，未就上開陳報狀之意見，予以再開言詞辯論加以說明，對於判決結果不生影響，自不得執為上訴第三審之適法理由。

上訴意旨猶執前情，就原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

八、其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日