最高法院刑事-TPSM,109,台上,2537,20200702,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2537號
上 訴 人 古明義




選任辯護人 吳欣陽律師
上 訴 人 游賢達


上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年5月31日第二審判決（108年度原上訴字第4號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106 年度偵字第2852號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、古明義部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人古明義有其事實欄所載與上訴人游賢達共同非法修建坐落於花蓮縣○○鄉○○段00000000地號土地（下稱甲土地）上之舊房舍、雨棚，並增建鐵皮屋，分別作為古明義農餘休息及停車、游賢達製茶之使用；

古明義復非法在坐落於花蓮縣○○鄉○○段00000000至00000000、00000000、00000000地號土地（下稱乙土地）上種植金針、茶樹之違反水土保持法犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處古明義共同犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪及犯同條項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪2 罪刑（分別處有期徒刑5月、6月，定應執行刑為有期徒刑10月），並均諭知易科罰金之折算標準及相關之沒收。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

本件原判決認定古明義有上揭犯行，係依憑古明義於偵訊、原審自承其雖知悉甲土地是國有，但其未申請租用，其有跟游賢達說該土地上之建物係其在使用，游賢達遂交予其新臺幣（下同）2 萬元及支付電費，做為游賢達使用該土地之條件；

其在乙土地上墾殖已久，亦知悉該土地為國有，曾以其女兒及媳婦名義申請設立權利登記，但未獲核准，之後抽籤亦未受分配之供述，並參酌共犯游賢達、證人洪士敏、周愛嬌、周小英之證詞，佐以卷附土地建物查詢資料、花蓮縣地籍圖及山坡地查詢資料、花蓮縣政府函文、花蓮縣萬榮鄉公所函附土地登記謄本及異動索引、原住民族委員會函、內政部函、甲、乙土地現場照片、複丈成果圖、履勘筆錄、現況勘查表、馬遠土地分配案釐正清查會勘紀錄表、臺灣電力股份有限公司花蓮區營運處函文等相關證據資料，而為論斷。

並說明：古明義因游賢達給付2 萬元代價，並修建甲土地上舊房舍及繳付電費，即同意游賢達使用甲土地上舊房舍，且甲土地上舊房舍之電表亦係登記古明義之名義，顯見古明義係以甲土地上舊房舍之管理者自居，否則其與游賢達既非親故，游賢達殊無僅使用一棟房舍卻擔負兩棟房舍全部電費，並繳付費用予古明義之必要。

而甲土地上之房舍雖有他人衣物，惟古明義既係該房舍之管理者，當可同意有償或無償供他人使用，尚不足為有利古明義之認定。

另馬遠合作農場約於民國80年間解散，現雖已查無該農場之相關資料，然之後原場員若要繼續在乙土地上耕種取得合法權源，仍要向鄉公所辦理承租，非可任意無償據為己有，古明義既曾以其女兒及媳婦名義申請設立權利登記而遭拒，嗣經鄉公所就乙土地以抽籤進行分配，亦未抽中，古明義當知悉其無權在乙土地上墾殖、占有，故古明義雖聲請傳喚證人許玉盛、李水泉，欲證明其於馬遠合作農場解散後，分配之責任區域及範圍，惟此對古明義之犯罪成立不生影響，無傳喚必要。

至於甲、乙土地均位於海拔約800 公尺處，且四周均有山坡地環繞，古明義應可得悉甲、乙土地係山坡地，是古明義辯稱：不知甲、乙土地係山坡地，未以甲土地之管理者自居，其認自己係馬遠合作農場場員，有權使用乙土地，無非法占用之犯意云云，均與事證不符，無足憑採等旨，皆於理由內詳為論述、指駁。

其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理及經驗法則，亦無調查未盡、適用證據法則不當、判決理由矛盾之違誤，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

古明義之上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞，仍謂：其既未於甲土地上舊房舍設門、鎖，舊房舍亦佈滿他人物品，是客觀上其未占用。

其雖為甲土地之電表名義人，係應電力公司要求，且因游賢達製茶需用大量電力，故由游賢達付費。

甲土地上房舍既有門牌，顯見其地勢平坦，其不知係山坡地；

馬遠合作農場承諾解散後由場員繼續耕作，原有場員使用土地權源即與鄉公所無涉，其主觀上即無非法使用之犯意，原審未請馬遠合作農場原有管理機關及承繼職權之機關表示意見，有調查未盡、理由矛盾、未備、採證違法云云，係憑持己見，再為事實上之爭辯，對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。

三、依104 年12月30日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項規定，105 年7月1日刑法沒收修正之施行日前所制定之其他法律關於沒收之規定，不再適用；

其立法意旨在以回歸刑法一體適用。

惟經檢視仍應為特別規定者，依刑法第11條特別法優先於普通法之原則，仍宜定明。

而考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害；

為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，105 年11月30日修正公布，自同年12月2日施行之水土保持法第32條第5項乃修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，以為刑法第38條第2項之特別規定。

原判決就其附件所示甲土地上A、B部分之工作物（A為舊房舍之屋頂、窗戶，B為鐵皮遮雨棚），及乙土地上之墾殖物（金針、茶樹等農作物），不問屬於犯罪行為人與否，均應依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

於法並無不合。

又刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項規定：「財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序」、「第三人未為第1項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。

但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限」，原判決附件所示甲土地上A 部分之工作物，係以舊房舍之牆垣為基礎，於其上附加鐵皮、鋼樑、鋁窗等物予以修建，該舊房舍究係何人所有，此涉及對第三人財產沒收，惟卷內查無現所有權人之真實姓名年籍，致使無從依刑事訴訟法第455條之12第3項規定依職權裁定命該所有權人參與沒收程序，且依據水土保持法第32條第5項規定，不問該舊房舍上修建之工作物為何人所有，均為必須沒收之物，故並無必要依職權裁定命該第三人參與沒收程序，倘日後有第三人或國家機關主張對上開A 部分舊房舍有權利者，依刑法第38條之3第2項規定，其權利自不受影響。

是古明義上訴意旨主張原判決未說明A、B部分之工作物為何物，亦未認定該工作物之所有權人為何人，並開啟第三人參與沒收程序，有訴訟程序違法及判決不備理由之違誤云云，殊非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，古明義之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、游賢達部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件游賢達因共同犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪，不服原審判決，於108年6月18日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日