最高法院刑事-TPSM,109,台上,2553,20200729,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2553號
上 訴 人 朱德海
選任辯護人 李傳侯律師
謝思賢律師
上列上訴人因違反食品安全衛生管理法案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月25日第二審更審判決（107年度上更一字第110號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第14406、18838號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決維持第一審論處上訴人朱德海犯食品安全衛生管理法（下稱食安法）第49條第2項前段之違反食品安全衛生管理規定情節重大足以危害人體健康之虞罪刑及沒收等部分之判決，駁回其在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：

(一)原判決認定上訴人使用未經主管機關認證可作食品清潔之加工助劑使用之冰醋酸，作為洗去濕貨海參石灰質，有危害人體健康之虞，仍加以購入並加工使用製成乾貨海參以販賣，情節重大足以危害人體健康之虞；

係犯食安法第49條第2項前段之有同法第44條第1項第2款之違反食品安全衛生管理規定情節重大足以危害人體健康之虞罪。

並說明本件冰醋酸，並非有毒之物，無食安法第49條第1項前段規定之適用。

惟上開第44條第1項第2款所指違反同法第16條食品用洗潔劑不得使用之情形有：「一、有毒者。

二、易生不良化學作用者。

三、足以危害健康者。

四、其他經風險評估有危害健康之虞者。」

4種態樣。

而符合第44條第1項第2款規定，應依第49條第2項規定處以刑罰，亦須情節重大，足以危害人體健康之虞為要件。

原判決事實泛稱「有危害人體健康之虞」、「違法情節重大」，而理由僅提及「…從而本件關於加工助劑中涉及食品洗潔之物質者，應適用被告行為時之食安法第16條規定」（見原判決第14頁）。

對上訴人之行為，究係違反該條何款情形，如何情節重大，足以危害人體健康之虞，均未說明，有判決理由不備之違法。

(二)又：

⑴、食安法第16條第1款所規範之食品用洗潔劑「有毒者」，與同條其餘各款情形，適用之刑罰規定有同法第49條第1項前段及第2項前段之不同。

所謂「有毒」，食安法僅於施行細則第5條針對第15條第1項第3款所稱「有毒」定義為「食品或食品添加物含有天然毒素或化學物品，而其成分或含量對人體健康有害或有害之虞者」。

同法「第15條第1項第3款」與「第16條第1款」既同列為第49條第1項之犯罪類型，「有毒」之定義自當相同。

概言之，凡「物質」在食用後其質或量足以對人體健康造成損害或威脅者（如生物性之微生物、寄生蟲等、化學性之天然毒素、化學物品、藥品等「物質」）皆屬之。

另鑑於近年發生食品安全事件，不合法之化學物質流入食品供應鏈，影響國人健康甚鉅，於民國102年12 月11日修正公布之「毒性化學物質管理法」（業於108年1月16日修正為「毒性及關注化學物質管理法」）第3條將符合該法之毒性化學物質予以分類及定義，亦可供為「有毒」認定之參考。

是行為人於103 年12月10日食品安全衛生管理法第49條第1項前段修正公布後，食品用洗潔劑倘摻入「有毒」物質而使用，即應適用食安法第49條第1項前段之使用有毒食品用洗潔劑罪，不應再審酌是否有第2項前段情形，而適用刑度相同之該第2項規定。

故食品用洗潔劑是否「有毒」，應經調查並明白審認，方得為法律適用之準據。

⑵、原判決理由固說明：「本件冰醋酸，屬工業用之強酸，為腐蝕性物質，極具危險性，其既為工業用，非可用於食品，自無列入『食品添加物使用範圍及限量暨規格標準』之資格。

被告雖將藍桶冰醋酸稀釋至特定濃度使用，且依其所提出以該濃度之液體送請臺灣檢驗科技股份有限公司（以下簡稱SGS）檢驗，檢測結果…，有該公司出具之測試報告2件在卷可憑（見原審卷三第240至246頁），並非有毒之物，顯無食安法第49條第1項規定之適用」（見原判決第14頁⑷）。

姑不論食品用洗潔劑所適用之「食品用洗潔劑衛生標準」，於第3條定有應檢測項目包括砷、重金屬、甲醇、壬基苯酚類界面活性劑等。

非供食用之工業用化學物質之應檢測項目，更不待言。

檢視上開SGS 測試報告之記載，送檢目的並非針對「有毒」項目，檢測範圍亦僅及「氯化物」及「易氧化物」，至是否含有害人體物質之各應檢測項目，並未涉及。

⑶、再依卷內臺北榮民總醫院106年4月18日北總內字第0000000000號函稱：「有關本案之冰醋酸用於食用之乾海參上是否有殘留之可能？答案當然是可能的。

惟到底哪些物質殘留，應就乾海參進一步檢驗該類物質含量，才能定論」、「如果遭殘留汙染之乾製海參經復水為食用之海參後，應該還是會含有該汙染物。」

等情（見第一審卷三第174頁）、同院106年5月23日北總內字第0000000000 號函復稱：「本案之乾貨海參、復水後乾貨海參，均可能留有汙染物，該答覆之推論依據及理由：以臨床為例，以大量水沖洗做去汙染的方式，通常只能去除表面的汙染物，至於滲入深層的汙染物只能部分溶出，當然時間也是清除程度因素之一；

因此一些含纖維等有吸附能力的物品，一旦遭受毒物汙染，通常建議就直接拋棄不再使用。

相同地，處理使用經檢驗含有氯化物及易氧化物之問題的工業用冰醋酸於海參食品清洗，因海參吸水率高，夾雜於冰醋酸之汙染物當然也可溶解於清潔液中，也易透入海參吸附其內，如是再多次的清洗也難大部分甚至完全清除該汙染物。

至於何種危害及其程度就得依清洗後之海參的污染物物質含量予以確認」等情（見第一審卷三第216、218頁）。

均認本案之冰醋酸用於食用之乾海參上當然有殘留之可能，至哪些物質殘留，應進一步檢驗該類物質含量才能定論。

並未排除上開工業用冰醋酸所含天然毒素或化學物品之成分或含量對人體健康有害或有害之虞之「有毒」定義。

原判決僅以上開檢測報告為「非有毒」之認定依據，調查證據自未完備。

是否「有毒」，攸關上開法律適用之重要待證事項，原判決並未剖析明白，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。

(三)103年12月10日修正食安法，於第49條第1項增列「食品或食品添加物有毒或含有害人體健康之物質或異物（即同法第15條第1項第3款）」與「食品器具、食品容器或包裝、食品用洗潔劑有毒（同法第16條第1款）」兩種類型。

此類行為屬抽象危險犯之立法，不論是否具危險或實害，毋庸再審查有否危及人體健康之危險，屬立法者選定之典型危險，一有此行為即處以刑罰。

同次修法另增列同條第2項前段規定：「有第44條至第48條之1 行為，情節重大足以危害人體健康之虞者」之罰則，屬具體危險犯立法，構成要件之認定，以情節重大有致人體健康受侵害之危險為前題，猶須審查具體之相關案情，以判斷行為構成要件是否該當。

兩者在犯罪認定上顯有不同。

是就「食品用洗潔劑」之規範對象而言，違反第16條第1款之情形，係適用第49條第1項前段抽象危險犯之刑罰規定，至違反同條第2至4款之情形，則係適用第49條第2項前段具體危險犯之刑罰規定。

上開之理由說明，既稱：「本件冰醋酸應依循食品用洗潔劑（按食安法16條規範對象）之衛生安全標準稽核」、「本件冰醋酸屬工業用之強酸，為腐蝕性物質，極具危險性，…非可用於食品，應依循「食品用洗潔劑」之衛生安全標準稽核，經稀釋後雖非「有毒」之物，顯無食安法第49條第1項前段規定之適用（見原判決第14頁）；

又謂「於食安法之規範上，應採取近於規範違反論之解釋，…從而本件應以上訴人購得藍桶冰醋酸（工業用強酸）『使用時』之危害可能性判斷，亦即上訴人在可選擇使用食品添加物冰醋酸規格，但其購入後『使用』行為，已造成危害可能性（見原判決第14至15頁）。

係以第49條第1項前段抽象危險犯罪構成要件之說理，憑為同條第2項前段具體危險犯罪事實認定之論述依據，自有判決理由矛盾之違法。

(四)食安法第4條第1項規定「主管機關採行之食品安全衛生管理措施應以風險評估為基礎，符合滿足國民享有之健康、安全食品以及知的權利、科學證據原則、事先預防原則、資訊透明原則，建構風險評估以及諮議體系。」

其中所稱「風險評估」則於同條第2項明定：「前項風險評估，中央主管機關應召集食品安全、毒理與風險評估專家學者及民間團體組成食品風險評估諮議會為之。」

上開事實認定上訴人之行為「有危害人體健康之虞」、「違法情節重大，足以危害人體健康之虞」。

對應食安法第16條之規定，如屬該條第4款「其他經『風險評估』有危害健康之虞」情形。

該款係103年2月5 日修正食安法第16條所增訂，依其立法理由係由修法前同條第3款之「足以危害健康者」之結果犯，增列「其他經風險評估有危害健康之虞者」之危險犯，係因「所含化學物質經執行健康風險評估，結果造成消費者額外風險者，即不得製造、販賣、輸入、輸出或使用」。

故此款構成要件之認定，針對食品器具、食品容器或包裝、食品用洗潔劑所含化學物質經執行健康風險評估，結果是否造成消費者額外風險乃屬必要；

且所謂「風險評估」，徵之上開食品安全衛生管理措施之基礎意旨，自應有一定嚴謹專業之評估程序，非可恣意認定。

原判決事實欄並未記載究有經何「風險評估」，理由亦僅說明「本件冰醋酸，屬工業用之強酸（醋酸99 %），為腐蝕性物質，極具危險性，有扣案冰醋酸包裝桶外觀及標示在卷可稽，其既為工業用，非可用於食品，自無列入『食品添加使用範圍及限量暨規格標準』之資格」（見原判決第14頁）。

並未說明經何「風險評估」方法及其判斷依據，攸關風險評估後該加工助劑是否有「危害健康之虞」之判斷，遽為不利上訴人之判斷，有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 3 日