最高法院刑事-TPSM,109,台上,2577,20200805,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2577號
上 訴 人 楊筑媗



上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月25日第二審判決（107 年度上訴字第2363號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第6343號，106年度偵字第576、3726、7165號，106年度偵緝字第238、239、240、241、242號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其事實欄一之（一）部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷【即原判決事實欄一之（一）】部分

一、本件原判決認定上訴人楊筑媗有如其事實欄（下稱事實欄）一之（一）所載對被害人楊健君為加重詐欺取財之犯行，因而維持第一審所為論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：㈠在刑事訴訟法第156條第2項所定嚴格證明法則之要求下，證據資料必須具備證據能力，且經合法調查，始得作為判斷被告有罪之依據，二者缺一不可。

同法第159條之1以下規定之傳聞法則例外，係有關證據能力之規定，與合法調查之性質不同。

而依司法院釋字第582號解釋意旨，被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，除有客觀上不能詰問情形外，須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始為適法。

基此，檢察官提出被告以外之人於本案以外之審判筆錄，或於本案之警詢、偵訊筆錄，如屬未經被告詰問之不利陳述，除被告於審判中明白放棄反對詰問權，或被告出於任意性自白，與該陳述人不利之陳述互核一致，顯不具詰問之必要性，或類如刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形外，均應傳喚該陳述人使被告或辯護人有行使反對詰問權之機會，以落實憲法上被告反對詰問權之保障。

尤其，在被告否認犯罪並聲請傳喚之情形下，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予傳喚之理由，毋庸為無益之調查；

若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為保障被告對證人之詰問權及明瞭案情起見，自應踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。

卷查，本件上訴人於原審審理中固然直認其有獨自詐欺楊健君之客觀事實，但否認其與共犯李偊榛、劉千鳳間有詐欺之犯意聯絡及行為分擔等情，辯以其行為不該當刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪之構成要件，並聲請傳喚李偊榛、劉千鳳到庭接受交互詰問（見原審卷第220 頁）。

原判決引用李偊榛、劉千鳳於警、偵之供述，資為認定上訴人與其2 人共同詐欺取財事實之基礎，足見上訴人聲請傳喚李偊榛、劉千鳳並非無據，且對於其等3 人間有無犯三人以上共同詐欺取財之判斷，至有重要關係。

原審未予傳訊李偊榛、劉千鳳詰問，逕採其2 人於審判外未經上訴人行使詰問權之供述資為認定事實之證據，自屬未履踐合法調查程序，縱於判決理由內說明待證事實已臻明確，不予傳喚之理由，非唯不當剝奪上訴人之對質詰問權行使，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

㈡判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。

又刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺罪，係將「三人以上共同犯之」列為詐欺之加重處罰事由，所謂「三人以上共同犯之」，不限於實行共同正犯，尚包含共謀共同正犯，該法條之立法理由已明揭斯旨。

而共謀共同正犯因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與之謀議，自須以嚴格之證據證明，並應於判決中詳予認定記載，說明所憑之證據，方足據為「三人以上共同犯之」加以論罪科刑。

本件事實欄一之（一）記載上訴人基於與李偊榛、劉千鳳3 人以上共同詐欺之犯意，由李偊榛提供其金融帳戶及提款卡予上訴人使用，供詐騙款項匯入之用，並由李偊榛持有其帳戶存摺，為上訴人從帳戶內提領詐得之大額款項，上訴人即於原判決附表一編號（下稱編號）1至9所示之時間、詐騙手法施詐，使楊健君陷於錯誤，陸續匯款至李偊榛、不知情之李凌權等人之金融帳戶內或交付現金予上訴人，其中於販售如編號8 之禮券時，由與上訴人有詐欺犯意聯絡之劉千鳳佯為券商助理與其配合，使楊健君誤信上訴人確有可靠禮券來源而願持續訂購，嗣後並由劉千鳳交付禮券予楊健君數次等情。

惟上訴人否認其與李偊榛、劉千鳳間有何犯意聯絡或行為分擔實行上開犯行，徵諸本件並非詐欺集團類型之案件，而屬偶發共犯，原判決認定時序在前之編號1至7所示施詐手法，俱由上訴人獨自以電話向楊健君詐稱有優惠折扣之禮券出售，使楊健君依指示匯款入不知情之李凌權之金融帳戶內或交付現金予上訴人之事實，似認李偊榛、劉千鳳係屬共謀共同正犯。

如若屬實，則李偊榛、劉千鳳究如何與上訴人謀議及參與謀議之範圍如何，原判決未於犯罪事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑證據及認定理由，已有違誤。

又編號8、9所載施詐時間分別為民國104年1月、同年3月，上訴人於編號9始使用李偊榛之金融帳戶收取楊健君匯入之款項等情，倘若無訛，即令劉千鳳有參與編號8 之詐騙行為，上訴人係指示楊健君以現金交付，而非匯款入李偊榛之金融帳戶，則李偊榛是否對該次詐騙行為有事先同謀或參與實行，並非無疑；

另編號9 部分，縱李偊榛已有參與，然依原判決前揭事實所載，劉千鳳似僅參與編號8 部分，對於編號9 部分究如何謀議，或有無參與，亦非無研求之餘地。

原判決對此等攸關上訴人究否構成三人以上共同詐欺取財罪之重要關係事項，俱未為必要之論斷及說明，亦有判決理由不備之違法。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於事實欄一之（一）所示加重詐欺部分有撤銷發回更審之原因。

至於事實欄一之（一）不得上訴第三審之普通詐欺（即原判決附表二）部分，因與上開部分有接續犯之包括上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。

貳、上訴駁回【即事實欄一之（二）至（六）】部分

一、事實欄一之（二）、（四）部分㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡本件原審經審理結果，認為上訴人有如事實欄一之（二）、（四）所載偽造有價證券、行使偽造私文書各犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人犯偽造有價證券、行使偽造私文書（計2 罪）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認偽造有價證券部分犯行及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

㈢刑法上之偽造有價證券罪，旨在保護社會交易之公共信用，凡無權製作之人冒用他人名義簽發，而製作完成具有價證券之形式，足以使人誤信為真正，即行成立，並不以流通買賣為必要條件，苟證券上權利之發生移轉或行使，有其一以證券之占有為要件時，均屬有價證券之範圍，縱係未依法定背書方式轉讓，亦不得謂非有價證券，至於有價證券之原因關係為何，要與犯罪之成立無涉。

原審綜合全卷證據資料，憑以認定上訴人如何意圖供行使之用，而冒用葉玫貞之名義，簽發完成系爭本票1 紙，交付楊健君配偶以行使之犯罪事實，並說明系爭本票已記載票據法第120條規定之本票應記載之事項，而為有效之本票，上訴人持以交付他人，自屬意圖供行使之用，而偽造有價證券，至於上訴人有無在系爭本票背面另為背書行為，仍無礙於成立偽造有價證券罪，亦論述理由綦詳。

縱上訴人在系爭本票上記載其自己為受款人，未依票據法規定於本票上背書而為轉讓，或僅供擔保債權之用而轉讓，依前開說明並不影響上訴人罪責之成立。

上訴意旨仍執陳詞，執以指摘原判決此部分違法，自非適法之第三審上訴理由。

㈣刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。

第一審就上訴人所犯上開各罪，先依累犯規定加重其刑，審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，而為刑之量定，原審認第一審所處之刑，客觀上既未逾越法定刑度，又無悖於前述量刑原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之情事。

另原判決亦依司法院釋字第775 號解釋意旨，說明如何具體斟酌前案之情形，認第一審依累犯規定加重其刑，並無不當之理由，既係合法行使其量刑裁量權，自難指原判決有違反前述解釋意旨之違誤。

上訴意旨任憑己見，就科刑裁量權之適法行使，任意指摘原判決有適用法則不當之違法，同非合法之第三審上訴理由。

㈤綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴人此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、事實欄一之（三）、（五）、（六）部分查刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。

參諸該條項法文規定甚明。

本件上訴人如事實欄一之（三）、（五）、（六）所犯詐欺取財部分，經第一、二審均予論罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件。

依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 10 日