最高法院刑事-TPSM,109,台上,2611,20200805,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2611號
上 訴 人 白益誌


選任辯護人 李典穎律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年6 月28日第二審判決（108 年度侵上訴字第37號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第18160 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有如原判決事實欄所載對Ａ女（姓名詳卷）強制猥褻之事實，犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯強制猥褻罪刑（處有期徒刑1年）。

從形式上觀察，並無違背法令情形。

三、上訴人上訴意旨略以：㈠上訴人患有右腳前十字韌帶斷裂及右膝骸骨軟化症痼疾，致案發時突然腿軟失去重心而跌壓在告訴人Ａ女身後，絕非假藉跌倒對Ａ女為不法行為；

依醫學文獻，可知十字韌帶之病人於上下樓梯或跑步甚至是快步過馬路時，都可能會突然產生軟腳而癱坐跪地之情形。

上訴人於歷審皆主張上情，並有相關就醫紀錄，歷審卻未送鑑定，並針對上訴人所患是否偶會發生腿軟等症狀為鑑定，有應調查之證據漏未調查之違法情形。

㈡上訴人於欲通過案發地點狹窄走道時，適Ａ女突然起身，才會突然腳軟，並因本能反應撲向、環抱對方以免自己跌倒，而予誤觸，絕無觸摸胸部意圖，此觀Ａ女警詢及審判中之陳述，及現場之監視器顯示之畫面，即可印證。

且由上訴人於案發後非僅未逃離現場，尚且隨即前往結帳、關心Ａ女是否受傷，並提出解釋及表達歉意，足見其非有意襲胸。

又本件於民國107年5月20日發生後，上訴人即於同年月22日就醫，經診斷確有前述之痼疾，可見上訴人於同年5月23 日始有第一次警詢筆錄，非意在製造有利於己之證據。

以上有利於上訴人之證據，原審均未予審酌，或敘明不採之理由，該等有利證據與原判決認定之事實亦不相適合，足見原判決有違反採證法則、判決理由矛盾，濫用自由心證等違法情形。

㈢上訴人誤觸Ａ女胸部，僅有Ａ女之指述，並無相關監視器畫面可佐；

而Ａ女前後說詞不一，於警詢時表示「不是揉捏」，但一審時卻改稱「就是抓再捏」，故意誇大其詞。

Ａ女於第一審除不斷強調遭揉捏（短短一兩秒，如何能有那麼多動作）並誇大其詞外，卻又一直回答不知道、不記得哪個胸部遭揉捏等迴避性言語，足證其刻意入上訴人於罪，所述不一、矛盾，未達毫無合理懷疑而可為不利認定之依據。

㈣刑法第224條之強制猥褻罪與性騷擾防治法第25條第1項之強制觸摸罪，構成要件、罪名及刑度均不相同，2 罪有程度上的差別；

其間界限雖不免模糊，仍應從行為人主觀目的、行為所需時間、被害人主觀感受，以及行為之客觀影響等，予以區辨。

本件依勘驗監視器畫面所得，可知前後時間僅 2秒，短暫碰觸胸部並不會達成「以被害人作為行為人自己洩慾的工具，藉以滿足行為人自己的性慾」，亦不會因此「牽動外人的性慾」；

在Ａ女尚未明顯感受其性自主決定權遭受妨害或壓抑時，上訴人即已停止其行為，至多僅係性騷擾行為。

此由Ａ女於警詢時表示：事後經觀看監視錄影畫面，才知道上訴人是故意云云，即可印證Ａ女係事後才感到屈辱、有不舒服感，上訴人所為未使Ａ女喪失其性自主決定權，無關強制猥褻。

原判決未區別以上2 罪之差異，就上訴人係趁機觸摸Ａ女抑主觀上有強制猥褻之犯意、Ａ女當下是否感受其性自主決定權被妨害或壓抑，均未究明，僅以上訴人體重較重於Ａ女並於短暫之2 秒時間內壓於Ａ女身上，即認上訴人強制猥褻，顯不合理，而有適用法則不當、判決理由不備及調查證據職責未盡之違法。

㈤上訴人於跌倒時手持擬購買之鐵夾；

若其有意猥褻，何致多此一舉，徒增阻礙？且上訴人有正當工作及幸福美滿家庭，無任何犯罪紀錄或性方面的精神疾病，豈會突然對陌生女子產生性衝動，可見毫無動機，犯罪不符常情，原審未予審酌，逕為有罪判決，顯非適法。

又上訴人為自己辯護而始終否認犯罪，係天經地義，與犯罪態度無關；

其未與Ａ女和解，則係因對方要求過高又拒不和解，上訴人無可歸責。

本件縱認上訴人構成犯罪（假設語氣），惟原審於無特殊原因、環境或背景，以及客觀上何須再加重之理由，僅以上訴人犯後態度不佳，科處較重於第一審之刑期，即有判決不備理由及適用法則不當之違誤。

㈥比較實務所見諸多相類案例，不論猥褻範圍大小、時間長短及被害人所生之恐懼等情節遠甚於本案者，可見本案量刑顯然偏重，原判決未敘明理由，有違比例原則及量刑準則，而有判決不備理由及適用法則不當之違法。

四、惟查：㈠原判決認上訴人有其判決犯罪事實欄所載於107 年5 月20日17時19分許，在臺中市清水區之書局（地址詳卷），對Ａ女強制猥褻之事實，係以上訴人坦承於前開時、地跌倒壓在Ａ女身上，右手觸碰Ａ女胸部等事實，並綜合Ａ女於警詢及偵查、審判中之指述，以及第一審及原審法院勘驗書局內監視器畫面所得等證據資料，為其論據。

就上訴人及其辯護人所辯：案發時因書局走道狹小，上訴人於快速通過時右腳舊疾復發疼痛，一時癱軟，加以Ａ女恰好站起，才會壓到Ａ女並不小心碰到對方身體；

且上訴人若有心非禮，不會同時間右手拿有夾子等語，逐一指駁、說明如何不可採信之理由（見原判決第3至8頁）；

有關上訴人提出之診斷證明書並不足以為有利上訴人之認定，所辯舊傷復發，何以係卸責之詞，其聲請傳喚診治之醫師及上訴人之配偶，為何沒有必要，亦詳述其理由（見原判決第7至9頁）。

並無上訴人所指判決不載理由、理由未備或僅以Ａ女有瑕疵之指述為認定犯罪事實之唯一依據之違法情形。

且Ａ女於警詢時陳稱：他（上訴人）緊抓住我的胸部不放；

於檢察官訊問時稱：他放在我的胸部時有抓、抓我的胸部，不是揉揑（見偵查卷第9 頁反面、第24頁反面）；

其後於第一審亦證稱：感覺被抓、就是抓再揑，是用力的各等語（見第一審卷第115 頁反面）。

就上訴人抓、揑其胸部之陳述，並無不一致情形，原判決據以認定，並非無據。

其次，原審除參酌第一審法院就現場不同角度之監視器畫面勘驗所得外，經多次以慢動作撥放、勘驗結果（見原判決第149至151頁），認上訴人於案發前2 分鐘在書局之行走姿勢無異樣，於通過Ａ女所在之走道時，並未踢到鐵架，反而是從Ａ女之左側加速避繞鐵架接近Ａ女、曲膝下蹲，並無任何避免跌倒緊急伸手尋找支撐之舉動；

當Ａ女發現上訴人而起身禮讓時，上訴人趁隙以右手臂繞過Ａ女之肩膀曲肘環抱Ａ女，將其右手放置於Ａ女之胸部上，並彎身撲倒Ａ女，碰觸Ａ女胸部；

上訴人強行環抱Ａ女並將之撲倒，自屬強暴之方法；

上訴人以該強暴方法按壓抓捏Ａ女胸部乳房部位，藉以刺激及滿足其性慾，係屬強制猥褻等語（見原判決第4至6頁）。

就上訴人如何係有意且以強暴方式對Ａ女強制猥褻，亦已認定、論斷明確。

上訴意旨就已經原判決明白說明及屬原審採證認事職權之行使，依憑己意，再事爭執；

或單純否認犯罪，就原判決有如何違法情形，並未依卷內資料具體指摘，均與法律規定得上訴第三審理由之違法情形不相適合。

上訴人於原審並未為送鑑定之主張或聲請，其於上訴至為法律審之本院後始主張原審漏未送鑑定，併提出另一診斷證明書，亦非合法之上訴理由。

㈡刑事被告於訴訟中得保持緘默，並得任意陳述、提出事證並為自己辯解（護），然辯護權或防禦權之行使與積極、故意提出顯與事實不相符合之事證，本屬二事。

事實審法院經調查、審理結果，若認被告否認犯罪且所主張或提出之事證顯然與事實不符，而以其犯罪後並無悔悟，作為量刑審酌之參考，即非法所不許。

經查，上訴人固提出相關診斷證明書，證明其於90年11月間接受十字韌帶重建手術；

其後又因右膝外側半月板破裂，於92年9 月間接受修補手術；

94年5 月15日再因右膝十字韌帶扭傷及陳舊性撕裂傷前往骨科門診（見第一審卷第25、31、37頁）。

然此後之近13年間，上訴人均無因膝蓋舊傷前往醫院就醫之紀錄，直至案發後之107年5月22日始再前往醫院就診，已經原審調查、認定明確（見第一審卷第38頁）。

亦即上訴人雖有前述痼疾，然於本案發生前之近13年間均未有任何相關之就醫紀錄，監視器影像亦顯示上訴人於案發前並無行走上之障礙，其卻於案發後接受警詢前先行就診，並於警詢時有所主張（見偵查卷第6、7頁）。

則原判決於綜合考量Ａ女之陳述及前述勘驗所得後，認上訴人係藉詞舊疾復發，不斷爭辯以脫免罪責，有使Ａ女被誤解為小題大作之虞，難謂其犯後態度良好，而據為量刑審酌之理由之一，於法並無不合；

檢察官依Ａ女之請求，以量刑過輕為由提起第二審上訴，何以有理由，亦經原判決說明在卷（見原判決第7至10 頁），並無上訴意旨所指判決不備理由情形。

又刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

且他案之量刑，因個案情節不同，難以比附援引，自無從引用他案酌定之刑，作為原判決量刑是否適法之判斷基準。

本件原審關於刑之量定，略以：經審酌上訴人以其身型優勢，強行環抱Ａ女，按壓抓捏對方胸部，並將之撲倒在地，顯然不知尊重他人身體及性自主權，所為甚屬惡劣；

其藉辭膝蓋舊傷欲脫免罪責，未能坦白認錯尋求Ａ女之原諒，犯後態度難謂良好，且Ａ女於第一審審理時仍當庭發抖、哭泣，顯見上訴人之侵害造成Ａ女心理之恐懼、陰影甚深，復兼衡上訴人之教育程度、工作及家庭經濟情況等一切情狀，量處如前述之刑。

核係在罪責原則下適正行使其裁量權，亦無違反法律之內外界限之違法情形。

上訴意旨就屬於原審得依職權自由裁量之量刑事項，任意指摘，於法自有未合。

又本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決違法。

上訴人於上訴本院後始提出其與Ａ女在109年7月9 日成立調解之調解筆錄，據以請求本院為緩刑宣告。

惟上開調解筆錄係原審於108年6月28日判決後所發生之事實，與本院審查原判決有無違法不當之判斷無關，已無從審酌。

況成立調解，並非法院應宣告緩刑之要件；

且前述調解筆錄記載：上訴人若於審判程序中認罪並認錯，且若符合緩刑要件，聲請調解人（即Ａ女）同意法官給予緩刑之宣告等語。

因上訴人於原審及上訴本院後均未有認罪或認錯之表示，本院亦不予考量，上訴人此部分之主張亦非適法之第三審上訴理由。

五、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 7 日