最高法院刑事-TPSM,109,台上,2688,20200527,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2688號
上 訴 人 高松榮
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國109年2月27日第二審判決（108 年度上訴字第2552號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵緝字第223號、108年度偵字第117號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人高松榮販賣第一級毒品共2 罪刑（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1、2所示）、犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥共3罪刑（即附表二編號1至3所示），及依想像競合犯關係，從一重論處販賣第一級毒品未遂1罪刑（即附表三所示，以上6罪，均處有期徒刑）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

三、按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨證據不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

查原判決綜合全案辯論意旨及調查所得之證據，依法認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實）所載犯行。

並對事實一之㈢部分，依據確認之事實，已敘明上訴人分別以新臺幣4萬5千元、3 萬元，販入扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，即予以分裝為海洛因44包（純質淨重共4.93公克）、甲基安非他命25包（純質淨重計26.6048 公克），並於案發當日攜帶外出而為警方查獲之所為，係基於意圖營利而販入上開毒品，即已著手販賣毒品罪之販入構成要件行為，縱未及出售，仍應成立販賣毒品未遂罪之論據。

所為論斷核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無違法情形。

四、司法院釋字第775 號解釋意旨，以構成累犯者，不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，釋示於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前法院就該個案，應依前開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

原判決已說明，依本件上訴人犯罪情節及犯罪次數等事證，並無上揭情事，仍應論以累犯並加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分除外）之理由。

核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示違反比例、罪刑相當原則之情形，自不得指為違法。

五、按刑法第59條之酌量減輕其刑，除必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情外，尚須認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，此觀該條之規定即明。

再者，案件有無依上開關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇必要，係屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予此項寬典，即有違法。

查原判決認上訴人所犯如事實一之㈡、㈢所載轉讓禁藥及販賣第一級毒品未遂部分，以依轉讓禁藥之法定刑，及販賣第一級毒品未遂罪已適用刑法第25條第2項規定減輕其刑，均無情輕法重之情形，而無上開酌減其刑規定之適用，已詳敘其理由，核屬事實審刑罰裁量權之適法行使，於法並無違誤。

上訴意旨以：原判決僅就事實一之㈠所載販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定予以酌減其刑，但對上開轉讓禁藥及販賣第一級毒品未遂等罪，未適用上開規定酌減其刑，有理由矛盾之違誤云云，係持憑己見對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

六、按刑之量定，同係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。

原判決已說明第一審以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人無視國家禁令之惡性，販賣毒品及轉讓禁藥所生之危害，衡酌其犯罪之動機、目的、手段、情節、犯後態度及其家庭狀況等一切情狀，而為刑之量定，於法尚屬妥適，因而予以維持等旨。

已兼顧上訴人有利及不利之因素，且無偏執一端，核屬事實審量刑職權之適法行使，既無濫用裁量權及違背公平正義原則之情形，即不得任意指為違法。

七、綜上，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 8 日