最高法院刑事-TPSM,109,台上,2695,20200527,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2695號
上 訴 人 呂保昇


吳昱紘



上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年2月4日第二審判決（108年度上訴字第1366號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第10246、11635、13317、13648、13903號，108 年度少連偵字第126、133號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人呂保昇、吳昱紘（下稱上訴人2 人）有如原判決事實欄所載之各犯行均明確，因而維持第一審關於論處：（一）呂保昇如其附表一編號（下稱編號）3、5、6所示之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財共3罪刑（其中編號3、5部分，均想像競合觸犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪），（二）吳昱紘如編號6、7所示之成年人與少年犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、成年人與少年犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂各1罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人2人在第二審之上訴。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、刑事訴訟法第379條第12款所謂已受請求之事項未予判決，係指其請求事項屬於訴之範圍（例如起訴或上訴部分），應由法院審理判決，而法院竟未為任何裁判者，並非當事人在訴訟上之一切主張，均包括在內。

又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

至適用該條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。

原審認第一審判決對呂保昇所為刑之量定及定應執行刑，皆屬妥適，而予維持，並未認呂保昇所犯有刑法第59條所定情形，而未予酌減，不生違法問題。

呂保昇上訴意旨主張原判決未就上訴第二審所爭執之第一審未適用刑法第59條規定部分，予以論斷，有已受請求之事項未予判決及判決不適用法則之違法。

惟呂保昇主張其所犯有刑法第59條規定之適用，並非刑事訴訟法第379條第12款所稱已受請求之事項，前揭指摘，難認係適法之第三審上訴理由。

四、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。

原判決關於量刑，認第一審就吳昱紘所犯2 罪，均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，就其中成年人與少年犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪部分，另依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，已以吳昱紘之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀（包括賠償告訴人梅麗勤，告訴人收受款項後，表明願意原諒吳昱紘等），在罪責原則下行使其裁量權，分別為刑之量定，並定其應執行刑。

所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權、違反比例原則等情事，核屬妥適，而予維持。

於法並無違誤。

吳昱紘上訴意旨以本件量刑未衡量「修復式司法」理念，未於判決內詳載和解事宜及告訴人願意原諒吳昱紘之情形，指摘原判決違法。

係就原審裁量職權之合法行使與原判決已斟酌說明之事項，未依卷內訴訟資料，徒憑己意所為之指摘，顯非上訴第三審之適法理由。

五、依上所述，本件關於呂保昇三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財部分及吳昱紘之上訴，俱違背法律上之程式，均應駁回。

至呂保昇想像競合所犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分，既經第一審及原審判決，均認有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之案件。

呂保昇就得上訴第三審部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日