最高法院刑事-TPSM,109,台上,2703,20200527,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2703號
上 訴 人 林茂勝


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年2 月25日第二審判決（108年度上訴字第1567號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第15082、19301、19302號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人林茂勝有如原判決理由欄一（引用第一審判決書記載之事實）所載之違反毒品危害防制條例、違反藥事法各犯行均明確，因而維持第一審論處上訴人如其附表（下稱附表）所示之販賣第二級毒品共6 罪刑、轉讓禁藥共5 罪刑及為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。

又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）於民國75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告重申禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。

行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。

因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。

從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰。

本件原判決引用第一審判決書記載之事實及理由，認定：上訴人明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，復為衛生福利部公告禁止使用之藥品，而屬藥事法第22條第1項第1款之禁藥，基於意圖轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1至3、5、7所示之時、地，分別轉讓禁藥予各該編號所示之人等情。

並說明：上訴人前揭犯行，無證據證明該轉讓之甲基安非他命數量已達淨重10公克以上，應適用藥事法之規定，因而論處上訴人轉讓禁藥共 5罪刑。

另敘明：上訴人就此部分雖於偵查及審判中均自白，然因法規競合關係，擇一適用轉讓禁藥罪論處，如何無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之旨。

依原判決所確認之事實及前揭之說明，其適用法律並無不合。

上訴意旨舉另案（臺灣高等法院108 年度上訴字第2968號）判決之見解，主張上訴人之前揭犯行，應依毒品危害防制條例第8條第2項規定論處，並指摘原判決就此部分有無同條例第17條第2項規定之適用，全無論述，指摘原判決違誤。

係執無拘束力之另案見解，或就原判決已引用第一審判決內容，未再特別說明之事項，指摘為違法，均非上訴第三審之適法理由。

四、關於刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量或所酌定之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。

原判決認第一審於量刑時，就其所犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥各罪之法定刑，先均依累犯規定加重其刑（除法定刑為無期徒刑部分外），就所犯販賣第二級毒品各罪，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，就上訴人所犯各罪分別為刑之量定，並定其應執行刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權及違反比例原則等情，核屬允當，而予維持。

於法並無不合。

就累犯之適用部分，已依司法院釋字第775 號解釋意旨，說明如何審酌應依累犯規定加重其刑（除法定刑為無期徒刑部分外）之理由。

上訴意旨以原判決就本件依累犯規定加重其刑，有違司法院前揭解釋之意旨及罪刑相當、比例原則。

係就原審裁量權之合法行使及原判決已說明之事項，或未依卷內訴訟資料，或仍憑己意，所為之指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

五、刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始符合法定之要件。

至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決就本件如何不依該條規定減輕其刑之理由，業已闡述明確，無違法可言。

上訴意旨主張上訴人販賣、轉讓之對象不多，數量、金額亦少，惡性不重，造成之危害輕微，本件有情輕法重之情形，應有前揭規定之適用，指摘原判決未予酌減其刑，有所違誤。

係置原判決明白論述於不顧，仍憑己意而為爭執，亦非適法之第三審上訴理由。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日