最高法院刑事-TPSM,109,台上,2785,20200702,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2785號
上 訴 人 張元貞
選任辯護人 林三元律師
上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年2月12日第二審判決（107 年度上訴字第1868號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第665、4840號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人張元貞有其事實欄三所載與張子筠、蔡欵在、黃雅珉、賴素錡（以上4 人均經第一審判處罪刑確定）共同填製如其附表四之一至四之八所示不實統一發票之會計憑證；

及其事實欄四所載對被害人臺灣中小企業銀行詐欺取財之犯行。

因而撤銷第一審關於上開詐欺取財部分之科刑判決，改判仍論處上訴人詐欺取財罪刑。

另維持第一審關於依商業會計法第71條第1款規定，論處上訴人共同填製不實會計憑證罪刑之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、上訴人上訴意旨略以：㈠巨燊生技國際有限公司（下稱巨燊公司）於民國102年5月20日向臺灣中小企業銀行申貸之款項，已償還新臺幣（下同）1,713萬3,803元，未償還4,286 萬6,197 元；

對於同年11月22日向該銀行申貸之款項，已償還3,004萬7,633元，未償還2,695萬2,367元，則上訴人申貸後曾有還款之紀錄，顯見其自始即無詐欺之犯意，否則其大可將巨燊公司名下財產脫產，而無繳交前揭款項之必要。

縱使上訴人事後惡意遲延給付，亦僅屬民事紛爭，尚無從以詐欺取財罪相繩。

又上訴人申貸時，除以機器設定動產抵押及以廠房為擔保品，復提供土地由該銀行設定本金最高限額9,000 萬元之抵押權，而上開公司至今尚未清償之金額，經由上述抵押權之行使，已足使該銀行之債權獲得滿足，應無受有損害可言。

再者，臺灣中小企業銀行屬本案之被害人，若上訴人真有詐欺之事實及犯意，何以該銀行於已有兩名職員擔任證人之情況下，仍選擇放棄依法救濟之機會？顯然該銀行亦不認為上訴人有何構成詐欺之情事，而未提起告訴。

原審未審酌上開有利於上訴人之情，顯有違誤。

㈡上訴人要求會計人員開立之統一發票，內容包含巨燊公司於102年9月至10月之銷售額及營業稅額，其後於同年11月22日，即以上開資料證明巨燊公司具還款能力，為該公司向臺灣中小企業銀行提出貸款申請。

是上訴人所為如原判決事實欄三所示填製不實會計憑證犯行，乃其事實欄四所示詐欺取財犯行之一環，因此，上訴人犯罪行為之全部過程，在自然意義上縱非完全一致，仍有部分合致，且其犯罪目的單一，依一般社會通念，若猶將之評價為數行為，而予以併合處罰，難以契合人民感情，反有過度處罰之疑，故應評價為法律上之一罪，方符合刑罰公平原則。

從而，上訴人所為如原判決事實欄三、四之犯行，自應論以想像競合犯，原判決予以分論併罰，亦有可議云云。

四、惟查：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

本件原判決係依憑證人謝政安、黃嶸棠所為不利於上訴人之證述內容，復參酌客戶授信申請書影本、巨燊公司之營業人申報銷售額分析表、臺灣中小企業銀行營業單位經理權限以上企業授信報核書－批覆聯、巨燊公司登記資料、臺灣中小企業銀行徵信報告、不動產抵押權設定暨價值核算表、週轉金貸款契約影本、授信動用申請書及借據影本、臺灣中小企業銀行匯款申請書影本，以及臺灣中小企業銀行埔里分行函暨檢附巨燊公司授信資料，而據以認定上訴人有其事實欄四所示詐欺取財之犯行，已詳敘其採證認事之理由。

並就上訴人所辯：關於巨燊公司向臺灣中小企業銀行埔里分行貸款，係楊肇容所找，其並未實際申請，對貸款用途及金額均不清楚，銀行人員至巨燊公司會議室對保時，其只記得有蓋章云云，何以不足採信，已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由甚詳（見原判決第40至49頁）。

併敘明：依據卷附臺灣中小企業銀行徵信報告、客戶授信申請書，及不動產抵押權設定暨價值核算表內容，佐以謝政安之證詞，可見「營業收入」為巨燊公司償還貸款本息之主要資金來源，故巨燊公司之營業收入狀況與展望，為授信評估之重要項目。

而授信評估除資產鑑價外，「還款能力」方為准貸與否之重要信用因素，否則欠缺還款能力而僅提供不動產為擔保，恐將陷於無法償還而步入拍賣取償之強制執行程序，即與以資產套現之變相坑詐現象無異。

而上訴人既然擔任連帶保證人，且為巨燊公司實際負責人，上開貸款係由上訴人提出申請及提供資料，臺灣中小企業銀行人員於徵信時均與上訴人晤談與接洽，其提出不實之營業人申報銷售額資料申請本案貸款，致臺灣中小企業銀行陷於錯誤，誤信巨燊公司有良好之營業收入而具還款能力，因而准予核貸4,700萬元及1,000萬元，上訴人自係施用詐術使臺灣中小企業銀行人員陷於錯誤，而取得上述貸款，其確係意圖為巨燊公司不法所有，而為本件詐欺取財犯行無訛等旨甚詳（見原判決第41頁第12行至第43頁第20行、第49頁第6 至16行），其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且並不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

至上訴人於核撥貸款後雖有還款，惟僅屬犯後填補該銀行所生財產損害之行為，此與臺灣中小企業銀行於本案未提出告訴等情，均不影響原判決關於上訴人基於詐欺之故意，而為此部分詐欺犯行之認定。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍就上訴人有無詐欺犯意之單純事實，再事爭辯，而據以指摘原判決採證不當，依前揭說明，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係侵害財產法益之犯罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產之損害為必要。

所謂財產之損害，其中所指財產係具有經濟上價值之財物或利益而言。

倘行為人施用詐術，使被害人陷於錯誤而交付一定之財物，縱被害人對該物在法律上得主張權利，但財物之交付行為，已使被害人對於該財物喪失其使用、收益或處分之權能，應認其已蒙受經濟上之不利益即財產上之損害，自應論以詐欺取財罪。

原判決於其事實欄既已認定上訴人基於詐欺取財之犯意，以不實之巨燊公司營業人銷售額與稅額申報書，作為巨燊公司有營業收入而具還款能力之徵信資料，致臺灣中小企業銀行承辦人員陷於錯誤，誤信巨燊公司有還款能力，而核准貸款4,700萬元及1,000萬元等情，則臺灣中小企業銀行因上訴人施用詐術致陷於錯誤，而核撥上開貸款予巨燊公司，縱認臺灣中小企業銀行依其與巨燊公司之約定，得對巨燊公司所提供之抵押物行使抵押權，惟該銀行於核撥貸款後，已對該等款項喪失其使用、收益或處分之權能，依前開說明，仍生財產之損害。

從而，原判決論上訴人以詐欺取財罪，於法尚屬無違。

上訴意旨謂前開銀行行使抵押權後，並無財產上之損害云云，而據以指摘原判決不當，依上述說明，顯屬誤解詐欺取財罪之成立要件，同非適法之第三審上訴理由。

㈢、刑法上之競合論，乃在探討行為人之行為構成數個犯罪構成要件時，為充分評價行為人所有犯行，並避免牴觸「雙重評價禁止原則」，究應如何宣告其罪名及決定法律效果，俾符合罪責原則。

在競合論之判斷體系上，首先須判斷行為人之行為究屬行為單數，抑屬行為複數。

倘經判斷為行為單數者，繼又判斷並無不真正競合之情形（即法條競合），即屬真正競合而成立想像競合，產生從一重處斷之法律效果；

如經判斷而屬行為複數者，同須進一步判斷是否有不真正競合之情形（即與罰之前、後行為），若否，即屬實質競合之數罪併罰。

藉由上述競合論判斷體系之運用，得以對於行為單、複數及罪數等判斷更趨細緻精確，避免概念之混淆。

至於刑法學說上之行為單數可區分三類，其一為單純之行為單數（或稱自然意義之一行為），即行為人出於一個行為決意，而實現一個意思活動（例如：以一顆手榴彈丟擲至人群而炸死多人）；

次一為構成要件之行為單數（或稱法之行為單數），即數個自然概念上之意思活動，因犯罪構成要件之規定，立法者將其預設為一行為，例如複行為犯、實質結合犯、繼續犯、集合犯之犯罪構成要件行為；

再一則為自然之行為單數，亦即出於單一犯罪意思而實施數個同種類行為，其在時、空上具有緊密關係，且自第三人之客觀立場而言，屬一個單一行為，例如反覆性或相續性之構成要件實現行為，接續犯即屬之。

倘經判斷為行為單數，始有成立刑法第55條前段想像競合犯之可能，否則，除有與罰之前、後行為等情形外，即應成立實質競合之數罪併罰。

本件原判決事實欄三認定上訴人為使「禧悅集團」各公司之銷售額達一定目標，明知「禧悅集團」各公司間並無大量交易買賣「沁露」產品之事實，竟與張子筠、蔡欵在、黃雅珉、賴素錡共同指示不知情之德裕伸生技國際股份有限公司（下稱德裕伸公司）會計崔麗霞，填製如其附表四之一至四之八所示不實統一發票（發票日期為102年9 月至103年12月）之會計憑證等情；

其事實欄四則認定上訴人於102 年11月22日基於詐欺取財之犯意，以不實之巨燊公司營業人銷售額與稅額申報書，作為巨燊公司有營業收入而具還款能力之徵信資料，致臺灣中小企業銀行承辦人員陷於錯誤，而核准貸款4,700萬元及1,000萬元等情（見原判決第5至6頁）。

是上訴人所為共同填製不實會計憑證犯行，與其所為上開詐欺取財犯行，顯非實現一個意思活動之單純之行為單數，亦非屬集合犯、繼續犯等之構成要件之行為單數。

而上訴人為使銷售額達一定目標而虛增交易，因而指示德裕伸公司會計填製不實會計憑證之行為，與其檢具不實之巨燊公司營業人銷售額與稅額申報書，對臺灣中小企業銀行埔里分行為詐欺取財之行為，並無全部或部分重疊之情形，在空間上已不具緊密關係，且侵害之法益互異，客觀上難認屬前述自然之行為單數。

從而，上訴人前開所為填製不實會計憑證及詐欺取財犯行，即不能認係一行為，自無成立想像競合犯之餘地，且其等犯行並無與罰之前、後行為之不真正競合情形，依上述說明，應為數罪併罰。

又上訴人犯意之認定，係原審採證認事之職權，原判決事實欄三既已認定上訴人係為使「禧悅集團」各公司之銷售額達一定目標，而為前開填製不實會計憑證之犯行，並於理由內敘明上訴人所為其事實欄三、四所載共同填製不實會計憑證及詐欺取財等犯行，係出於各別之犯意為之（見原判決第52頁第 4至6 行），而其此項職權之行使，復無違證據法則之情形，原判決因而論斷上訴人所為前開2 犯行應予以分論併罰，於法尚屬無違。

上訴意旨謂其前開犯行，應論以想像競合犯而僅從一重處斷云云，據以指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。

㈣、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，本件上訴為不合法律上之程式，應予以駁回。

又本件上訴人所犯如原判決事實欄四所示詐欺取財罪部分，經第一審法院判決一部（即對臺灣中小企業銀行詐貸1,000 萬元部分）有罪，而於理由說明部分（即對臺灣中小企業銀行詐貸4,700 萬元部分）不另為無罪諭知，嗣檢察官對於不另為無罪諭知部分提起上訴，經第二審法院撤銷並諭知該部分有罪判決，因實質上同屬上訴人於判決無罪後初次受有罪判決，為保障上訴人之訴訟權，賦予其適當之救濟機會，應認其所犯前開詐欺取財罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項但書所列之案件，上訴人自得提起第三審上訴，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 江 翠 萍
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 6 日