最高法院刑事-TPSM,109,台上,2792,20200805,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2792號
上 訴 人 李朝茂
選任辯護人 陳妍蓁律師
許進德律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年2月27日第二審更審判決（106年度重金上更（一）字第25號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署98年度偵字第14351、14913號，99年度偵字第7682號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人李朝茂犯證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪刑，及為相關沒收、追徵之諭知。

固非無見。

二、惟查：㈠證券交易法第171條第1項第2款使公司為不利益交易罪，係刑法詐欺及背信犯罪之特別立法，乃針對嚴重影響公司及投資人權益之惡性重大不法交易，基於保護廣大投資大眾目的，於民國93年4 月28日修正公布時，將原致公司遭受「損害」之規定，修正為致公司遭受「重大損害」為其結果要件，性質上屬實害結果犯，倘公司所遭受「損害」程度未達重大，即無成立同條第2項加重犯罪之餘地；

而損害是否「重大」之認定，應以受損害之金額與該公司之規模（例如公司年營業額及公司資產等）加以比較，以衡量其重大損害程度（例如造成公司營業或財務發生困難、重整或減資等情形）。

有罪判決書，對於此項「重大損害」結果要件之具體事實，不僅須詳加認定記載明白，且須說明其憑以計算之依據及理由，方足資以論罪科刑。

本件原判決事實認定佳大世界股份有限公司（下稱佳大世界公司）為證券交易法第5條所稱之發行人，上訴人係佳大世界公司董事兼副董事長，為佳大世界公司之經營者及有決策權之人，並受佳大世界公司全體股東之委託，負有為佳大世界公司及其股東謀取最大利益之忠實執行職務之義務，於97年間，為解決其所實際經營之宏固營造工程有限公司（下稱宏固公司）財務困窘並籌措炒作佳大世界公司股價之資金，竟基於使佳大世界公司為不利益且不合營業常規交易，及意圖為自己之利益，而為違背職務行為之犯意，利用其對佳大世界公司經營之控制力及重大影響力，將其所經營之宏固公司所有坐落於改制前之臺北縣瑞芳鎮吉慶段第000、000、000、000、000、000地號共6 筆土地（下稱系爭土地）及擔保債權等，隱匿來源係宏固公司所有，以如其事實欄所載之直接或間接方式，且不合營業常規，以高價出售系爭土地予佳大世界公司，並收取不實仲介費用，致使佳大世界公司97年度因買受系爭土地遭受損失合計新臺幣（下同）20,921,896元（97年度財務報表系爭土地減損19,441,896 元＋不實仲介費1,480,000元）等情。

固於理由欄貳、三、四依憑佳大世界公司財務季報表暨會計師核閱報告（系爭土地當年度認列減損19,441,896元），原判決附表一編號9就系爭土地每坪之鑑估價格，上開財務報告之製作人丁澤祥會計師之證述，證人莊萬益、李春福之證述，以及上訴人部分供述等證據資料，說明系爭土地之交易造成佳大世界公司遭受上揭損失等旨（見原判決第43至58頁），並論上訴人以違反證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪（見原判決第59頁），復載敘上訴人所犯使佳大世界公司為不利益交易罪之犯罪所得為20,921,896元（見原判決第63頁）。

惟原判決上開認定及說明，似以佳大世界公司購入系爭土地之價格與其附表一編號9 鑑估價格之價差及上訴人所得之價差利潤作為佳大世界公司有無重大損害之依據，而未與佳大世界公司之實際規模（例如公司年營業額及公司資產等）加以分析比較，以究明該損害對佳大世界公司經營或規模之影響是否達重大損害之程度？暨該公司有無因而造成營業或財務發生困難、重整或減資？並說明其憑以認定之依據及理由，遽就上訴人所為論以前述罪名，自有調查未盡及判決理由欠備之違法。

㈡證券交易法於93年4月28日修正公布，增訂第171條第1項第3款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」

、嗣於101 年1月4日修正公布，增訂「致公司遭受損害達新臺幣5 百萬元」之要件（特別背信或侵占罪），並以該罪屬刑法第336條侵占罪及第342條背信罪之特別規定等由，於同條第3項增訂：「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5 百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。」

，可知證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪，與同條項第3款之特別背信或侵占，二者均同為刑法背信、侵占等罪之特別規定，應優先適用。

倘二者之事實均經檢察官起訴，不論二者均為有罪或部分有罪、部分無罪，法院均應予審究、說明，縱二者均無上開兩款之適用，僅該當於背信罪者，仍得以背信罪論處，而於理由內說明其憑據，方為適法。

依起訴書犯罪事實二所載，本件關於使公司為不利益交易罪、特別背信罪及刑法背信罪之事實，似均已載敘，倘上訴人上開交易未達致佳大世界公司遭受重大損害之程度，是否已該當於特別背信罪，抑或僅成立刑法背信罪，其事實尚屬不明，此項攸關法律適用之重要事項，原判決未加剖析、論斷，遽行判決，亦嫌率斷。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響事實之確定或法律之適用，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 汪 梅 芬
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 7 日