最高法院刑事-TPSM,109,台上,2812,20200715,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2812號
上 訴 人 鄧舜文
上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國108 年6 月5 日第二審判決（107 年度上訴字第1373號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第13207 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人鄧舜文上訴意旨略以：㈠原判決附表一（下同）編號7 至9 部分：證人陳厚嘉於第一審證稱，鴻鈞電機有限公司係向告訴人釸達精密股份有限公司購買軸承後，透過上訴人轉售予芊宏企業行等公司，其無填製不實犯行。

㈡編號4 部分：證人戴鉦祐第一審證稱，鉦杭科技有限公司係透過上訴人購買軸承零件，上訴人請豐機國際股份有限公司（下稱豐機公司）拿貨過來，而豐機公司此次出售之軸承係向證人廖本智購買，其無填製不實或背信犯行。

㈢編號2 部分：證人林建甫、賴信佑於第一審證稱，豐機公司銷貨予伍將機械工業股份有限公司；

王麗君證稱與豐機公司月結；

其無填製不實犯行。

㈣編號3 部分：證人李坤岳於第一審已證述，坤大精密有限公司係透過機械維修商介紹而為本件交易，非透過上訴人介紹。

則上訴人並無背信，亦無填製不實犯行。

㈤編號5 、6 部分，證人洪明輝於第一審證稱，因告訴人無法如期交貨，上訴人介紹維修公司給他，他就委託上訴人介紹廠商維修，未與告訴人交易。

則上訴人無填製不實犯行。

㈥編號1 部分，依卷附證人劉家源提出之精浚科技股份有限公司採購單可知，該公司係向豐機公司採購，其無填製不實犯行。

㈦就上開有利其之事證，原判決未說明不採之理由，有理由不備之違法。

另提出告訴人未對其求償之和解書，證明其無上開犯行，原判決之事實認定違誤。

三、惟查原判決撤銷第一審不當之判決（原判決附表二編號3 、4 背信部分，第一審判決諭知無罪），改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人鄧舜文共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實9 罪（均想像競合犯背信罪，原判決附表二編號1 部分，同時想像競合犯竊盜罪）各罪刑併諭知沒收等。

就填製不實及原判決附表二編號3 、4 背信罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：林建甫、賴信佑、陳厚嘉於偵查及第一審審理中均證述有借公司發票予上訴人，收取8%至10% 之稅費，辦理相關手續，核與劉家源、王麗君、李坤岳、戴鉦祐、洪明輝等證言及卷附明細表等相符，堪以採信；

上訴人否認犯罪之辯詞，並不足採；

王麗君、戴鉦祐、洪明輝、廖本智有利上訴人之證言，皆不足憑為有利其之認定；

其有本件犯意與犯行；

其分別與具有商業負責人或主辦會計身分之賴信佑、林建甫、陳厚嘉，有共同填製不實之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；

皆依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、本院為法律審，無從為犯罪事實之調查。上訴人於原審判決後，始提出告訴人不對其求償之調解筆錄，本院無從審酌；

況告訴人有無對上訴人求償，亦不影響本件犯罪事實之認定。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。

本件如原判決附表二編號1 、2 、5 至9 得上訴之填製不實部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決有罪如原判決附表二編號1 想像競合犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪及編號1 、2 、5 至9 想像競合犯修正前刑法第342條第1項之背信罪部分，分屬刑事訴訟法第376條第1項第2 、5 款案件，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，亦不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 17 日