最高法院刑事-TPSM,109,台上,2814,20200820,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2814號
上 訴 人 游○○（原判決代號00000000000A，詳細名字及年

選任辯護人 陳憲裕律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年5 月30日第二審判決（107 年度侵上訴字第176 號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第1274號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人游○○（卷內代號：0000000000A ，詳細名字及年籍均詳卷，原判決稱Ｂ男）為成年人，其與被害人Ａ女（卷內代號：0000000000，民國87年11月生，真實姓名詳卷，下稱Ａ女）係父女關係，上訴人明知Ａ女於本件案發時係16歲以上未滿18歲之人，竟於原判決事實欄所載時、地，違反Ａ女之意願，利用其體力之優勢，將Ａ女壓制在床上，以一手掐住Ａ女脖子，另一手脫去Ａ女褲子，不顧Ａ女口喊「不要」及以手腳推踢上訴人之反抗，而以此等強暴方式，將其陰莖插入Ａ女陰部而對其為強制性交得逞之犯行，因而維持第一審論上訴人以成年人故意對少年犯強制性交罪，於依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑後，量處有期徒刑3 年 6月之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人否認有被訴上開對Ａ女強制性交犯行及其所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠、Ａ女就本件伊被訴強制性交犯行之前對其責罵之緣由及性侵害之時間，所述前後不一，且與伊所稱當天因Ａ女偷錢而責罵Ａ女之情節不符，原判決未予釐清查明，遽謂Ａ女指述之情節與伊於警詢之供述相符，而採為不利伊之認定，實有欠當。

㈡、證人Ｄ女（即Ａ女之祖母，真實姓名年籍均詳卷）於第一審審理時已到庭證稱：Ａ女未曾向其提及曾遭上訴人性侵害之事。

且Ｄ女於第一審審理時，審判長訊以：「你覺得你孫女（即Ａ女）是否會誣告被告（即上訴人）性侵害？」時，所答「不會」一語，應係推測之詞，自不得採為伊犯罪之佐證，原判決遽採Ｄ女上揭推測之詞，作為Ａ女指述為可信之佐證，其採證亦有不當。

㈢、Ａ女指稱其在伊住處3 樓遭伊性侵害時有大聲喊叫住在同棟2 樓之Ｄ女，但不知道Ｄ女有沒有上來，而事情結束後其衝入浴室內，Ｄ女有敲門叫其趕快弄一弄出來，事後亦未問及此事等語。

倘若屬實，則Ａ女與Ｄ女既住在同一棟樓房，則住在2 樓的Ｄ女豈有可能未聽到當時在3 樓Ａ女之求救聲，何況依Ｄ女所證當時其係為叫Ａ女出來吃（晚）飯而敲門，亦與Ａ女於宜蘭縣政府社會處製作性侵害減述案件訊前訪視調查報告（下簡稱宜蘭縣政府社會處訊前訪視調查報告）時所稱案發時間係在晚間8 時至9 時許，其已準備就寢之時間不相吻合。

原審未察，遽以Ｄ女於第一審審理時所證：其記得2 年多前，有一次Ａ女躲在浴室，其喊了很多次，Ａ女都不出來等語，作為Ａ女指述為可採信之補強佐證，顯有違經驗法則及論理法則。

尤其Ａ女所指遭性侵害時曾有大聲喊叫Ｄ女前來救她一節，倘若屬實，則當時住在2 樓之Ｄ女，或位於伊住處正對面（僅隔著馬路）之宜蘭縣政府羅東分局廣興派出所警員似應能聽到Ａ女喊叫聲，則當時Ｄ女或上開派出所警員是否曾聽到Ａ女喊叫聲，應有調查之必要，且屬可調查之事，原審就此部分未到現場實際測試調查，遽為不利於伊之認定，亦有調查證據未盡之可議。

㈣、Ａ女所述關於其有無告知Ｃ女（Ａ女之學姐，真實姓名年籍均詳卷）本件其遭上訴人性侵害之事，及其何時告知Ｃ女，以及Ｃ女於得知時有無建議Ａ女應對外尋求救援等情事，前後並不一致，且與Ｃ女所述亦有未合。

原審未加以查明釐清，遽採Ｃ女所證，作為Ａ女所為不利於伊證述為可信之補強佐證，且據以認定Ａ女應無刻意挾怨報復，虛捏本案被害情節之可能，而採用Ａ女之指證作為伊犯罪之證據，其採證亦有違誤。

㈤、原審就Ａ女之身心狀況並未詳加調查，僅以卷內「社工」、「檢察官」及「心理諮商師」等人詢（訊）問Ａ女時之觀察紀錄，遽以Ａ女於案發後陳述本案發生經過時有啜泣、哽咽之情緒反應狀況，而認定Ａ女之指述為可信。

惟卷內所指之「社工」、「檢察官」及「心理諮商師」，是否具備社會心理學科之專門知識經驗能力？且該觀察評估內容，能否謂Ａ女已符合性侵害被害人之創傷後壓力症候群之症狀？原審並未囑託具備專門知識經驗能力之專家或醫師予以鑑定判別，亦未究明前揭觀察記錄，是否足以證明Ａ女已出現性侵害被害人創傷後壓力症候群，遽以Ａ女於前開等人詢（訊）問本案發生經過時有上述情緒反應狀況，即認Ａ女之指訴為可信，而採為伊不利之認定，顯有未當。

㈥、依司法院日前通過之「刑事訴訟法部分條文修正草案」，其中第160條之1 已明定測謊結果不得作為認定犯罪事實存否之證據，足見測謊鑑定報告之正確性尚有可疑而不應具有證據能力。

原審維持第一審之判決，但對於第一審以伊之測謊鑑定報告作為認定伊犯罪事實之佐證，卻僅以「未經本院（指原審）引用作為認定被告（指上訴人）犯罪之證據，爰不予贅述其證據能力之有無」云云。

既未說明該測謊鑑定報告有無證據能力，亦未說明第一審判決以該測謊鑑定報告作為認定伊犯罪之證據是否合法，逕以第一審判決認事用法並無違誤而駁回上訴，已有欠妥。

又依上開說明，Ａ女於l06 年6 月7 日接受測謊之鑑定報告，應無證據能力。

原判決竟以Ａ女測謊結果未有不實反應之鑑定報告佐證其指述之可信性，並據以作為不利於伊之認定，實有未合。

㈦、依卷附測謊圖譜分析量化表二所示，測謊結果「不實反應」，係指總和區域中任何區域得-3分以下或總分得-4分以下而言。

但伊於l06 年6 月8 日第一次接受測謊結果之總和得分為+l，且總和區域中任何區域未有-3分以下或總分-4分以下，則依上開說明，伊第一次接受測謊之結果應不符合「不實反應」之結論。

則該第一次測謊鑑定結果應屬對伊有利之結論，惟該測謊鑑定說明報告卻作出「無法鑑判」之結論，殊有疑義。

原審就此項疑義未再向內政部警政署刑事警察局（下簡稱刑事警察局）函詢釐清，或請該局派員到法院說明其之所以作出前述結論（無法鑑判）之理由或依據，同有可議云云。

三、惟查：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人所為不利於己之供述（坦承於本件案發當日曾與Ａ女發生爭吵，並在Ａ女叔叔的房間責罵Ａ女之事實），證人Ａ女、Ｃ女、Ｄ女所為不利於上訴人之證述（Ｃ女證稱其因發現Ａ女沒有到校，覺得很奇怪，就詢問Ａ女發生什麼事，Ａ女就說出被她父親性侵害的事，Ａ女的態度很認真，其當下非常震驚，所以沒有告訴任何人或去報警，擔心會對Ａ女造成傷害等語。

Ｄ女證稱：其記得2 年多前，有一次Ａ女躲在浴室，其喊了很多次，Ａ女都不出來等語），佐以卷附代號及真實姓名對照表、戶籍謄本、宜蘭縣政府社會處訊前訪視調查報告（載稱：105 年12月22日下午3 時50分許對Ａ女進行訊前訪視，發現Ａ女情緒非常激動且焦慮，不斷哭泣，雙手手掌交叉緊握，陳述期間數次咬自己大拇指，至訪視結束，Ａ女身體仍持續顫抖，評估身心受創反應嚴重等情）、102 年11月29日兒童少年保護極高風險家庭通報表（載稱：Ａ女小時候，其母即因上訴人家暴而離婚，小學時，曾有一次Ａ女受上訴人嚴重責打致警察介入，但以管教失當不了了之，與上訴人及Ａ女同住之阿嬤即Ｄ女無法幫助Ａ女，且曾因幫助Ａ女而遭上訴人推倒，Ａ女之母及鄰居都知道上情，但無法給予實際協助，因此Ａ女對於報警和求助均感無力，且深感絕望，害怕通報會使上訴人更嚴重地責打自己等情）、Ａ女就讀學校性侵害犯罪事件通報表（註明：老師通報緣由係因通報當日上午第一節上公民課時，老師講授家庭暴力及性侵害法令課程，發現Ａ女情緒低落並有哭泣之狀況，進而追問Ａ女情緒有異之原因，Ａ女始說出遭上訴人強制性交之事）、Ａ女106 年1 月11日檢察官偵訊筆錄（載稱：Ａ女於敘及上訴人將其帶到房間之情節時，即開始有啜泣、哽咽之情緒反應等語）、Ａ女106 年4 月20日及同年月27日接受宜蘭縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心心理諮商紀錄表（載稱：經諮商師鼓勵Ａ女陳述本案發生經過，以協助覺察情緒，討論過程中，Ａ女邊陳述邊抓著胸口的衣服，講到性侵（害），抓握的次數也越多，期間眼淚不斷等狀況，有創傷之反應等情）、刑事警察局106 年7 月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書（鑑定結果，認Ａ女於測前會談陳述上訴人有將生殖器插入其陰道一節，並無不實反應等情）、醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院107 年12月13日羅博醫字第0000000000號函檢送之Ａ女病歷文件（內載：Ａ女僅曾於104 年6 月17日至同年9 月18日前往看診，主訴事項係「父親情緒常常激動對她講話，兩、三個星期會打巴掌，高中成績退步，父親對成績要求極高，104 年2 月曾吃了父親的藥企圖跳樓」等語）等證據資料，認定上訴人確有本件被訴對Ａ女為強制性交之犯行無訛，並於理由內說明依上述證據資料顯示，本件並非Ａ女於被上訴人責罵後，主動指控上訴人有本件性侵害犯行，而係於105 年12月22日上午11時29分許，經Ａ女就讀學校之老師通報，始為警查獲，至通報之緣由，係因當日上公民課時，老師講授家庭暴力及性侵害法令課程時，發現Ａ女情緒低落並有哭泣之狀況，經老師追問Ａ女情緒有異之原因，Ａ女始說出遭上訴人強制性交之事，足見Ａ女係因觸及與本件性侵害相關議題而難忍情緒下，經老師向Ａ女詢問後，始被動陳述本案，顯非積極誣指其遭上訴人性侵害之情事。

參以證人Ｃ女於第一審審理時所為之相關證述，益見Ａ女並未主動對旁人提及本案，而係在Ｃ女詢問下，始被動說出上訴人本件性侵害犯行，因認上訴人所辯Ａ女係遭其責罵而刻意挾怨報復，虛捏本案被害情節云云，不足以採信。

並以Ｄ女係24年間出生，於本件案發當時已屆80歲高齡，尚不能僅以當時住於2 樓之Ｄ女所證其並未聽到（案發地點位處同棟3 樓）Ａ女之呼救聲，即為上訴人有利之認定。

再輔以上開通報經過之各項情況，均足以作為Ａ女指證遭受上訴人性侵害憑信性之補強證據，是Ａ女所為前開不利於上訴人之證述，自屬可信等旨，據以認定上訴人確有本件被訴對Ａ女為強制性交之犯行，已詳敘其憑據及理由（見原判決第3 頁第9 行至第8 頁第21行）。

且原判決就上訴人否認有本件被訴強制性交犯行，及所辯Ａ女因與伊相處不睦且精神不穩，而誣指遭伊性侵害以資報復，以及Ａ女為體育選手，可輕易掙脫伊之壓制，並可迅速前往與其住家僅一街之隔之派出所報警云云，如何係卸責之詞而不足以採信，亦於理由內逐一詳加指駁及說明。

又卷附Ａ女之日記雖有怨恨上訴人之相關文字載述，然其書寫之時間為101 年12月 6 日，係在本案發生前 2年多，與本案社工接獲通報之時間更相距達4 年之久，與上訴人本件被訴對Ａ女強制性交之時間並無關聯性，尚不足以採為有利於上訴人之認定，亦分別剖析說明其取捨之理由綦詳（見原判決第7 頁第21行至第8 頁第5 行）。

核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。

上訴意旨㈠至㈤所云，無非徒憑己見，對於原審上揭採證認事職權之適法行使，任意指為違法，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證其指證之事實非屬虛構，而達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。

再者，性侵害行為具有隱密性，舉證或查證均屬不易。

而證人陳述之內容，茍係供作證明被害人之身心狀態，或證明被害人之認知，或證明其見聞性侵害行為對被害人所造成之影響者，由於並非用以證明被害人轉述之內容是否真實，而係作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或係供為證明性侵害行為對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其所證述之事實與證人之知覺間具有關聯性，即非傳聞或轉述之詞，而屬適格之補強證據。

原判決援引證人Ｃ女、Ｄ女之證詞，及宜蘭縣政府社會處訊前訪視調查報告、102 年11月29日兒童少年保護極高風險家庭通報表、Ａ女就讀學校性侵害犯罪事件通報表、Ａ女 106年1 月11日檢察官偵訊筆錄、Ａ女106 年4 月20日及同年月27日接受宜蘭縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心心理諮商紀錄表、及刑事警察局106 年7 月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係用以證明Ａ女於遭上訴人強制性交後，經Ｃ女與老師對其加以詢問，以及檢察官訊問及心理諮商師輔導時之心理情緒反應，暨本案查獲之過程係因Ａ女於學校老師講授家庭暴力及性侵害法令課程時，發現Ａ女情緒低落並有哭泣之狀況，經追問Ａ女哭泣原因，Ａ女始被動向學校老師指述上訴人前揭性侵害犯行，而據以認定Ａ女並非主動揭發上訴人犯行而排除其有故意設詞誣陷上訴人之可能，以上均非屬傳聞證據而具有補強證據之適格。

且原判決綜合卷內證據資料及其調查證據之結果，就Ａ女所證對照上訴人之供述情節詳予剖析，核對案發之前Ａ女、Ｄ女與上訴人相處之情況，本於推理作用而據以認定上訴人確有本件被訴之強制性交犯行，經核於法亦無違誤。

上訴意旨㈠、㈡及㈣謂Ｃ女及Ｄ女所述不足以擔保Ａ女所為不利於上訴人之指訴屬實，認Ａ女之指訴缺乏適格之補強佐證，而不得採為伊犯罪之證據，並據以指摘原判決採證不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、另上訴人於l06 年6 月8 日第一次至刑事警察局接受測謊結果之總和得分固為「+l」，然依卷附測謊圖譜分析量化表二所示，上訴人針對「5 」共計作3 次呼吸、皮膚電阻、心脈血壓測試，總和區域中其一區域總和為「+2」，針對「 7」共計作3 次呼吸、皮膚電阻、心脈血壓測試，總和區域中之另一區域總和為「-1」，「（+2）+（-1）=+1」總分共計「+l」分。

則上訴人之總分既未落在屬「不實反應」之總和區域中任何區域未有「-3」分以下，或總分「-4分」以下之範圍，亦不屬「無不實反應」之總和區域中任何區域都得正分且總分得「+4」分以上之區域，測謊機關因認「無法鑑判」，原判決因而未採為有利於上訴人之認定，經核亦無違誤，上訴意旨㈦謂原判決未審酌對上訴人有利之第一次之測謊鑑定報告，並說明何以不予採信該第一次測謊鑑定報告結論之理由，而據以指摘原判決採證不當，依上說明，要屬誤會，同非合法上訴第三審之理由。

㈣、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有關聯性，得據以確認待證事實之存否者，始足當之，若所欲證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，自無違法之可言。

原判決依憑前揭卷附各項證據資料，認定本件上訴人確有如其事實欄所載對Ａ女強制性交之犯行，並就上訴人在法院審理時所提出之上開辯解，逐一剖析敘明何以不足採信之理由甚詳。

且卷查上訴人於原審審判期日，經審判長就卷內相關證據資料逐一提示並告以要旨後，訊問上訴人及其選任辯護人「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「無」云云（見原審卷第234 頁），且迄原審辯論終結前就本件相關證人及證據亦未有何請求調查之事項。

原審因認本件事證已明，而未再為其他無益之調查，自不能指為違法。

上訴人於上訴法律審之本院後，始於前述上訴意旨㈢、㈤內指摘原審未至現場勘驗及未就Ａ女之心理狀況送請專家鑑定，以究明本案實情及Ａ女之身心狀況為不當云云，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈤、至原判決雖採用刑事警察局對Ａ女測謊鑑定結果作為本件證據資料之一，但並非據以作為上訴人犯罪之唯一或關鍵證據，而僅係以之作為本件審判上之參考，以強化心證程度而已。

縱除去此項測謊鑑定資料，原判決依憑其他證據資料，亦足資認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯罪事實，而不影響本件判決結果。

上訴意旨㈥執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。

四、至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，而仍就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，以及其有無本件被訴對Ａ女強制性交之單純事實，暨其不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 李 英 勇
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日