最高法院刑事-TPSM,109,台上,2822,20200916,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2822號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官 翁珮嫻
上 訴 人
即 被 告 黃鈴財


選任辯護人 陳雲南律師
邱正裕律師
上列上訴人等因被告違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月25日第二審更審判決（108年度上更一字第9號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第493號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、原判決認定上訴人即被告黃鈴財（下稱被告）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判從一重論處犯民國103年6月20日修正施行前刑法第339條第1項之詐欺取財3 罪刑（各罪另想像競合犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪）。

就被告尚被訴想像競合犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪（下稱填製不實會計憑證罪）嫌部分，認不能證明其犯罪，而不另為無罪之諭知。

固非無見。

二、惟按，統一發票（下稱發票）係加值型及非加值型營業稅法第32條第1項所定營業人銷售貨物或勞務，開立予買受人之原始憑證。

商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，如明知為不實之事項，而開立不實之發票，係犯填製不實會計憑證罪。

原判決認定：被告係高昇事業有限公司（下稱高昇公司）、賜威有限公司（下稱賜威公司）、賜瑞克國際有限公司（下稱賜瑞克公司）之實際負責人，明知高昇公司與賜威公司、賜瑞克公司之間並無實際交易行為，竟先後於94年11月21日、95年12月25日及96年5月4日製作高昇公司向賜威公司、賜瑞克公司購買「巴士冷氣系統總成」等業務上登載不實之汽車零件合約書或訂購單後，持向中央信託局股份有限公司（下稱中央信託局）新竹分公司、中央信託局金山分公司（已改制為臺灣銀行金山分行）申請開發信用狀，致使各該金融機構均陷於錯誤，誤信上揭買賣交易為真實，而分別核准授信額度新臺幣（下同）1,000萬元、1,500萬元予高昇公司。

再由被告指示不知情之會計人員李梅英持賜威公司所開立如原判決附表（下稱附表）一編號1至4所示（即事實一、㈠），及賜瑞克公司所開立如附表一編號5 （即事實一、㈡）、編號6至9所示（即事實一、㈢）之發票及匯票匯款申請書向各該金融機構辦理兌付，而分別詐得如附表二編號1 至4、編號5、編號6至9所示之500萬元、1,500萬元、1,499萬9,940元等情。

理由並援引：⑴李梅英證稱：伊除高昇公司外，並替賜威公司及賜瑞克公司處理帳務；

本件申請信用狀之發票，均係被告要求伊開立等語（見原判決第6 頁）。

⑵證人即翔登會計師事務所經理王麗菊證稱：每次賜威公司、賜瑞克公司申報營業稅時，都是李梅英提供發票給我，我認為李梅英是高昇、賜威、賜瑞克公司的會計人員等語（見原判決第6、7頁）。

⑶證人即中央信託局授信人員吳函宜、李明威一致陳稱：賜威、賜瑞克公司在提出發票等文件後，以書面審查交易內容與申請相符，即撥款予受益人；

若知悉無實際交易，並不會同意撥款等語之證詞（見原判決第6 、11頁）。

上情如果無訛，則被告既明知賜威公司、賜瑞克公司與高昇公司並無附表一所示發票所載各次銷售金額之交易行為，竟利用不知情之賜威公司、賜瑞克公司經辦會計人員李梅英填製如附表一所示不實之發票，持向各該金融機構詐領貸款，是於犯詐欺取財罪外，似尚應論以商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪之間接正犯。

原判決敘明被告並非商業會計法上登記之負責人，就如附表一編號1至4所示部分，並未參與或與葉建裕有何共同填製不實發票之犯行；

又如附表一編號5至9所示部分之發票記載之「巴士冷氣系統總成數量」與出貨單記載相符等旨，而對被告被訴填製不實會計憑證犯行部分不另為無罪之諭知（見原判決第22至24頁）。

其論斷所憑之理由，非但與所認定之事實及所引之證據彼此不相適合，而有矛盾可指，且有判決不適用法則之違誤。

三、復按，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。

原判決諭知沒收並追徵被告本件犯罪所得1,331萬8,642元，並敘明事實一、㈠、㈡部分之犯罪所得各500 萬元、1,500 萬元已經清償，不予沒收；

另事實一、㈢部分之犯罪所得1,499萬9,940元，經被害人臺灣銀行金山分行扣除保證金及聲請強制執行已受部分清償，故僅就餘款1,331萬8,642元部分，依法宣告沒收並追徵，主要係依憑卷附臺灣銀行金山分行106 年7月18日函文為其認定依據（見第一審卷第2宗第227 頁）。

惟就事實一、㈢部分貸款受償之來源，依卷附該分行105年5月23日函附件二、⒋所載，尚包含扣押移轉被告配偶李素蘭對第三人致理技術學院之每月部分薪資債權（見第一審卷第1 宗第72頁）。

而李素蘭迄至109年7月31日止仍在職（見本院卷第51頁），則臺灣銀行金山分行自106年7月18日函復第一審法院，迄原審108年7月11日言詞辯論終結時止，是否又因扣押李素蘭薪資而受部分清償？此既攸關諭知沒收追徵犯罪所得之計算，自仍有進一步調查釐清之必要。

四、檢察官及被告上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。而原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為其適用法律當否之判斷，無可據以自為裁判，應認原判決關於違反商業會計法部分仍有撤銷發回更審之原因。

至於原判決論處被告犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪部分，雖屬不得上訴第三審之犯罪，惟因公訴人認此與上開發回部分，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，均併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
刑事第八庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 蔡 廣 昇
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日