最高法院刑事-TPSM,109,台上,2862,20200722,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2862號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官孫小玲
上 訴 人
即 被 告 吳銘祥



上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年4 月15日第二審更審判決（109 年度侵上更一字第1 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第4572號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、強制性交未遂部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審論處上訴人即被告吳銘祥侵入住宅強制性交未遂罪刑之不當判決，就強制性交未遂部分，改判論處其犯強制性交未遂罪刑。

已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。

並對如何認定：被告係基於侵入住宅竊盜之犯意，自告訴人A 女（姓名詳卷）高雄市三民區住處（地址詳卷）4 樓陽台侵入，並於下樓時四處物色財物，嗣在1 樓房間見A 女熟睡，始萌強制性交之犯意，摀住A 女嘴巴，恫稱：「不要叫，再叫就殺死妳」，並於撫摸A 女胸部，欲親吻A 女時，遭A 女咬傷嘴唇、手指，乃掐住A 女脖子，嗣鬆手表示要跟A 女「做愛」；

其否認強制性交未遂之辯解，不足採信；

其未翻動A 女住處物品，及欲從1 樓往上竊取財物等情，均不足以認定其係基於強制性交之犯意，侵入住宅。

檢察官認被告係犯侵入住宅強制性交未遂罪，尚有誤會，起訴法條應予變更；

所犯強制性交未遂罪應與侵入住宅竊盜未遂罪，併合處罰。

均已依據卷內資料予以指駁及說明。

三、原判決係依憑A 女之指證、被告坦承在A 女房間摀住A 女嘴巴、壓A 女脖子，叫A 女不要叫，遭A 女咬傷嘴唇、手指，A 女認為其要性侵之供述、卷附現場、被告傷勢照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書及阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書暨驗傷照片等證據，尚非僅憑A 女之指證，即認定被告對A 女強制性交未遂，並未違反證據法則。

四、被告及其原審辯護人於原審審判期日，審判長詢問：「尚有何證據請求調查時？」時，均答稱：「無。」

有審判筆錄在卷可查（見原審卷第150 頁）。

原審未再調查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

五、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決就強制性交未遂部分，已敘明以被告之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑。

既未超過法定刑度，亦無違背公平正義之情形，核屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

六、檢察官與被告上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，或為事實上之爭執（辯），或對原審採證認事、其他得為裁量之職權行使、原判決已說明及於判決結果無影響之枝節事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

貳、侵入住宅竊盜未遂部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。

二、原判決就侵入住宅竊盜未遂部分，是撤銷第一審之科刑判決，改判論以該罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第2款之案件。

依上述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

被告及檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 吳 冠 霆
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 24 日