最高法院刑事-TPSM,109,台上,2932,20200806,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2932號
上 訴 人 楊財能
選任辯護人 殷 節律師
文 聞律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年8月21日第二審更審判決（108年度上更一字第9號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第3258、19181號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人楊財能有如原判決事實欄所載非法持有制式手槍、子彈及恐嚇危害安全各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同非法持有手槍罪刑，並為相關沒收之諭知。

已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由。

上訴意旨略以：㈠證人審判外之陳述是否具有特信性，與其陳述時距離案發時間之遠近無涉，原判決卻以證人陳傳豐、宋維育警詢之陳述，距離案發時間較近，記憶較清晰，認為具可信之特別情況，而認具證據能力，顯有適用法則不當之違誤。

㈡原審勘驗監視器錄影畫面時，其上並無實際之錄影時間，則警卷內之監視器畫面擷取照片標示之時間何來，即有疑義。

雖警員姜泯卉於原審稱：按監視器系統之按鈕，就會跳出實際錄影之時間等語，然其卻稱現在不確定能否找到該按鈕，且就何以編號24之照片有記載監視器快約1 分鐘，而編號66之照片未記載；

如何算出快1 分鐘等節，卻答稱忘記了；

甚且又稱係由節錄的時間推算云云，則其有無親自見聞監視器錄影擷取畫面，即非無疑。

此攸關其證詞是否屬傳聞證言無證據能力，原審未予調查，自有調查職責未盡之違法。

又上開編號之照片，實係上訴人於民國104 年1月23日凌晨2時許，抵達高雄市○○區○○路（下稱後昌路）000號0樓賭場（下稱後昌路賭場）之影像照片，原審未調查監視器之時間是否混淆，同有調查職責未盡之違法。

㈢卷內事證顯示，柯力仁於104 年1月23日3時30分，將上訴人所持用門號0000000000（下稱Ａ門號）行動電話交予王俊翔；

且王俊翔以Ａ門號與上訴人之妻楊微怡聯繫近1 小時後，上訴人始至高雄市○○區○○○路000 號之後勁莊檳榔攤（下稱檳榔攤）取回Ａ門號；

又後昌路賭場槍擊時，上訴人如與王俊翔在一起，何以會當天4時6分44秒以Ａ門號致電王俊翔持用之門號0000000000（下稱Ｂ門號）行動電話？惟原審就前述有利上訴人之證據，及柯力仁所為其自後昌路賭場載上訴人至麗緻金典酒店途中，未聽聞上訴人抱怨在該賭場有何不愉快之證詞，皆未說明何以不採之理由，自有判決理由不備之違法。

又行動電話通話次數，與彼此是否熟識並無必然關係，原審卻憑此，無視王俊翔、陳麒文、歐緯騰所為其等案發當日是與持Ａ門號之王俊翔通話之證詞，率為不利上訴人之認定，亦有違誤。

㈣縱上訴人曾與洪啟發起口角糾紛，及於王俊翔、楊勝雄、歐晏良（下稱王俊翔等3 人）在後昌路賭場，以及洪啟發另在高雄市○○區○○○路00號經營之賭場（下稱自立橫路賭場）開槍示威時在場，也不能證明上訴人會參與開槍示威。

況後昌路賭場發生槍擊時，亦在場之周裕勳、陳筠輝、陳建豪、蔡孟恩等人均經檢察官為不起訴處分，是自難憑此論上訴人以共同正犯。

原審排除有利上訴人之合理情況，且無視周裕勳、陳建豪、蔡孟恩等人所為未在檳榔攤看到上訴人之證詞，僅憑主觀推想，即為不利上訴人之認定，自與採證認事法則相違云云。

惟查：

㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

又以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。

原判決依憑上訴人之部分供述，佐以證人王俊翔、楊勝雄、歐晏良、陳傳豐、楊微怡、姜泯卉等人之證詞，及卷附監視器畫面擷取照片、勘查報告、鑑定書、遠傳電信股份有限公司函、Ａ門號暨Ｂ門號之通聯紀錄、原審勘驗筆錄等證據資料，詳加研判，認定上訴人有前述各犯行，並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就如何認定上訴人有犯案動機；

又何以認定上訴人於案發當日2 時18分憤而離開後昌路賭場後，先至麗緻金典酒店，再於同日3 時29分搭乘計程車，於3時40分許抵達上址檳榔攤，而柯力仁同日3 時7分至15分，則駕駛000-0000號自用小客車行經後昌路000 號；

另如何依Ａ門號於案發當日2時44分至3時19分與王俊翔持用之Ｂ門號通話，及於3 時34分收簡訊之基地台位置，分別在高雄市○○區○○○路（下稱六合二路）000 號暨同市○○區○○○路，該基地台位置與上訴人同一期間所在位置均相符合，而柯力仁3時7分至15分既在後昌路，自無可能在六合二路之基地台持Ａ門號與王俊翔通話，而認王俊翔、柯力仁關於上訴人將Ａ門號行動電話遺留在柯力仁所駕駛車內之證詞，與事實不符，Ａ門號行動電話於案發當日清晨始終均為上訴人所持用；

另何以認定上訴人於該日3時40分抵達檳榔攤後，即搭乘車號00-0000號自用小客車；

以及如何依憑Ａ門號於同日3、4時之基地台位置，與車號00-0000 號自用小客車同一期間行車路線相符，及後昌路賭場於該日4時4分遭槍擊後，Ａ門號於同日4時6分44秒發話之基地台位置亦涵蓋後昌路賭場，以及車號00-0000 號自用小客車，與王俊翔等3人在後昌路賭場槍擊後搭乘之車號0000-00號自用小客車一前一後往自立橫路賭場方向行駛等情，認定上訴人於王俊翔等3 人在後昌路賭場、自立橫路賭場槍擊時均在場，且在後昌路賭場槍擊後，即由上訴人乘坐之車號00-0000號自用小客車，引領王俊翔等3人乘坐之前開自用小客車至自立橫路賭場等情，詳述得心證之理由。

復就何以上訴人應就王俊翔等3 人持有槍、彈及恐嚇危害安全犯行，論以共同正犯；

另陳傳豐、宋維育於第一審翻異前陳之詞；

王俊翔等3 人所陳槍擊時，上訴人並不在場；

柯力仁、王俊翔、陳麒文、歐緯騰、楊微怡所為案發當日凌晨，係柯力仁或王俊翔持Ａ門號行動電話與其等通話之供詞；

周裕勳、陳建豪、蔡孟恩所陳在檳榔攤時並未看到上訴人之證詞，及上訴人之弟楊俊英在後昌路賭場發生槍擊時在該處賭博，暨上訴人為後昌路賭場股東等節，如何不足為憑或不足為有利於上訴人之認定；

以及就上訴人否認犯行之辯解，何以不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。

所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。

且查Ａ門號行動電話於案發當日4時6分44秒至5時2分30秒，有多達12通之發話或受話，且部分通話長達164秒、260秒；

而Ｂ門號行動電話於同日 4時6 分44秒至5時7分44秒，亦有多達12通之發話或受話。

又該段期間僅4時6分44秒該通電話為二門號聯繫，其餘各通均係與他人通話，此有Ａ門號、Ｂ門號通聯紀錄在卷可參。

倘王俊翔當時持有柯力仁交付之Ａ門號行動電話，並於搭乘車號00-0000 號自用小客車在後昌路賭場下車時，將其使用之Ｂ門號行動電話交予該車司機作為聯繫之用，衡情王俊翔及該司機應無持他人手機隨意撥打，且王俊翔亦無與致電Ａ門號之人通話長達164秒、260秒之理，由此益徵王俊翔、柯力仁所稱：柯力仁於當天3 時30分許，將Ａ門號行動電話交予王俊翔云云，與事實不符，為迴護上訴人之詞，不足採信。

從而，原判決自無上訴意旨所稱採證違反證據法則之違法可言。

㈡卷查姜泯卉於原審作證時，已證稱其為本案承辦員警，且針對檢察官、上訴人於原審選任之辯護人及原審有關監視器畫面擷取照片之提問為陳述，再由其所為警卷所附監視器畫面擷取照片上標示之時間，是勘察時按監視器系統之按鈕所顯示之時間，所有照片均係由監視器系統如實擷取之供述，亦可認其對警卷所附前述擷取照片上顯示之時間如何產生甚為清楚。

至其作證時，雖亦表示不確定現在能否找到該按鈕，並就何以僅部分照片記載與實際時間之誤差、該誤差如何算出等節，陳稱忘記了等語。

惟姜泯卉於108年6月19日在原審作證時，距離其擷取監視器照片已逾4 年，且員警每年經辦案件眾多，實難期其清楚記憶本案擷取監視器照片之所有細節，自難執此而謂其未親自參與擷取警卷所附前述照片。

況原審勘驗本案監視器錄影光碟時，因警員方聖閩無法到庭，經上訴人及其原審之辯護人同意改由姜泯卉作證，且於交互詰問過程中，均未質疑姜泯卉未參與本案監視器照片擷取事宜，此有原審108 年6月19日及7月24日審判筆錄在卷可參。

原審依上各情，且亦無任何事證顯示姜泯卉前述證詞係聽聞自他人陳述所為之轉述，則原審以其證詞具有證據能力，核無違法可言。

又刑事訴訟法第159條之2關於傳聞法則例外規定所指之「可信之特別情況」，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。

而此特信性之有無，當依陳述時之客觀環境或條件等情況觀察判斷之，與為陳述時距離案發時間之遠近並無必然之關係。

原判決以陳傳豐、宋維育警詢陳述之時間，距離案發時間較近，而認其等警詢所述具有可信之特別情況，依上揭條文具有證據能力云云，固有違誤。

惟原審引其等警詢之陳述，係用以證明上訴人有與洪啟發在後昌路賭場發生口角衝突，而該事實，依原審所引之陳傳豐偵查中之證詞，及上訴人、王俊翔之供述亦足證明。

是縱除去陳傳豐、宋維育警詢之陳述，於判決之本旨及結果亦不生影響。

從而，原判決上開瑕疵，自難認構成違法之事由，上訴意旨此部分指摘，尚非適法之第三審上訴理由。

㈢刑事法院應依調查證據所得資料獨立認定事實，並不受其他刑事案件拘束。

原審審理結果，認上訴人就王俊翔等3 人持槍射擊前述賭場之犯行，應論以共同正犯，同負刑責，乃其依調查證據結果，本其確信之心證所為之認定，此屬事實審法院採證、認事職權之行使。

要不能執在後昌路賭場槍擊時亦在場之周裕勳、陳筠輝、陳建豪、蔡孟恩經檢察官為不起訴處分，指摘原判決違反證據法則。

況周裕勳等4 人係在不知情之狀況下前去後昌路賭場，於見王俊翔等3 人在該賭場開槍後，即行離去，與上訴人自始參與，且在後昌路賭場槍擊後，又引領王俊翔等3 人至自立橫路賭場開槍射擊之情形不同，自難比附援引。

從而，上訴意旨此部分所指，自非上訴第三審之合法理由。

又原審就相關事證詳加調查論列，既已說明上訴人確有本案犯行之論證，已事證明確，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之證人供述或其他事證如何不足為上訴人有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，究無上訴意旨所指判決理由不備之違法可言。

㈣刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。

原審綜合全案證據資料，認定姜泯卉係就其親身經歷為陳述，且上訴人上開犯行明確，尚無不明瞭之處，況原審於審判期日，審判長訊問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其原審選任之辯護人皆答「無」，並未聲請就姜泯卉是否親身見聞警方擷取監視器畫面事宜、監視器錄影之時間有無混淆等節為如何之調查，以證明其上訴意旨㈡所述各情。

因上訴人未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審未就該部分進行調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之合法理由。

㈤其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

㈥依上所述，本件關於非法持有制式手槍、子彈之上訴，俱不合法律上之程式，應予駁回。

上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪，屬不得上訴第三審之恐嚇危害安全部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日