最高法院刑事-TPSM,109,台上,2937,20200709,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2937號
上 訴 人 謝明傑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108年8月20日第二審判決（107 年度上訴字第3285號；
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第16452、17720、20998、25346號、103年度毒偵字第2844、2858號，104年度偵字第1042號；
併辦案號：104年度毒偵字第2307號；
追加起訴案號：103年度偵字第19616、19617號、103年度偵緝字第1150號、104 年度毒偵字第1565號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於販賣第一級、第二級毒品（即如原判決附表一至五）、轉讓海洛因（附表六）、施用海洛因（附表七編號二、四）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴人是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件上訴人謝明傑上訴意旨略稱：㈠我於第一、二審供出毒品上手係顏如松，且聲請傳喚，攸關我是否得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，然原審祇調閱顏如松之前案紀錄，未予傳喚，已侵害我的對質詰問權，顯有查證未盡之違失。

㈡刑之量定，法院固有自由裁量之權，然同樣都是販賣第一級毒品，就我所犯原判決附表一編號8、9，均宣告有期徒刑（以下逕載刑期）7年8月（販毒所得分別為新台幣〈下同〉16,000、64,000元）；

附表二卻宣告7年7月（販毒所得只1,000元）；

其間犯罪所得相差懸殊，竟祇差1月。

而附表一編號1至4的販毒所得僅2至3,000元不等，宣告刑卻與編號8、9相同，顯然輕重失衡，而有過苛。

甚且，原判決就本件所定應執行之刑為19年（按指不得易科罰金部分），亦違反公平、比例及罪責相當原則，請考量我年過40歲，撤銷原判決，從輕量刑。

三、惟按：㈠毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，且須具有先後因果關係的關聯性存在，始足當之。

若行為人所供出的資訊，與自己所犯的「本案」無關，僅能認為提供「他案」線報，而與本案無關聯性，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。

原判決於理由欄貳、二、㈧、⒌已載敘：本件並未因上訴人供述毒品來源，因而查獲顏如松販賣毒品犯行之情，業經第一審依職權函查，其中，宜蘭縣政府警察局函覆（略以）：謝明傑（雖）稱向顏如松購買海洛因及甲基安非他命，（然經）本局調閱該嫌疑人之通聯紀錄分析，自民國103年7月15日至同年9 月18日止，均無通話紀錄，致無法追查所供述事證，未查獲共犯或正犯顏如松；

臺灣桃園地方檢察署、花蓮縣警察局吉安分局皆覆函：無因謝明傑之供述而查獲顏如松販賣之事實各等語；

原審復依職權調取顏如松之前案紀錄表及被訴毒品案之相關判決書，皆與上訴人無涉，乃認上訴人並無上揭減刑規定之適用。

經核無不合，上訴意旨就此仍執前詞，指摘原判決違誤，亦非適法之第三審上訴理由。

㈡至於刑事訴訟法第379條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言。

故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。

若所需證明的事項已臻明確，即欠缺調查必要性，無所謂未盡證據調查職責之可言。

稽諸卷證，證人顏如松經第一審法院合法傳喚未到庭，審判長詢問上訴人及其辯護人意見，其等稱：捨棄傳喚顏如松（見第一審卷三第133 頁背面）；

其實，上訴人於原審，亦未再聲請傳喚，且原審審理時，審判長問「尚有何證據請求調查」上訴人及其辯護人亦皆答稱：「無」（見原審卷第 507頁）。

此部分並無上訴人所指遭剝奪詰問權之事，原判決既已詳敘上訴人不符減刑要件之理由，且此部分事證已明，自無查證未盡可言。

㈢關於刑之量定，及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，都屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院既已就具體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或明顯濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。

原判決以上訴人所犯附表二共同販賣第一級毒品罪所得係1,000元（非第一審所認定之3,000元），撤銷第一審此部分之不當科刑判決，改判仍論處相同罪名，考量上訴人坦承犯行、共犯間分工情形、所得利益、所生危害等一切情狀，宣告較第一審為輕之7年7月；

且於判決理由欄貳、四、㈠載敘：審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，應嚴加非難，上訴人無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，圖一己私利，既販賣牟利，又轉讓毒品，在在戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之虞，對社會所生危害程度非輕；

又上訴人經觀察勒戒及強制戒治後，猶無法戒絕惡習，顯見其自制力薄弱，惟念及其犯罪後終能坦承犯行，尚見悔悟之意之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額等情狀，認第一審所處之刑（含沒收；

即原判決附表一、附表三至六、附表七編號二、四）尚稱妥適；

就上訴人主張量刑過重部分，說明第一審依刑法第57條各款規定酌予量刑，既未濫用自由裁量權限，亦無逾越職權或違反比例、罪責相當原則；

尤以販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑；

轉讓第一級毒品，則為一年以上七年以下，本件第一審已經分別依法減刑，且說明除販賣第一級毒品部分，具情輕法重堪予憫恕之情，依刑法第59條規定予以酌減外，其餘犯罪則無酌減必要；

事實上，第一審就上訴人所犯各罪所宣處之刑，皆是輕度（按所犯販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減，至少應量處7年7月，本件量處7年7月至7年8月不等，幾乎是最低度），乃認上訴人上訴請求從輕量刑，為無理由；

經審酌刑罰規範目的與本件整體犯罪非難評價以及各犯行侵害法益程度，就不得易科罰金部分定應執行刑19年。

客觀上既未逾越法定刑度，又未有明顯濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，核無違法、濫權、失當的情形存在。

上訴意旨，對原審量刑職權之適法行使，徒憑己意，重複爭執，難認為適法的上訴第三審理由。

四、本件上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧；或非確實依據卷內訴訟資料為指摘；

或就屬法院量刑、刑之酌減等職權的適法行使，任憑己意，妄指違法，均不能認為適法的第三審上訴理由。

綜上所述，應認上訴人之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品（原判決附表七編號一、三）部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

本件上訴人不服原判決，提起上訴，未聲明一部上訴，依上揭說明，當視為全部上訴；

亦即，施用第二級毒品部分，視為已經上訴。

二、而刑事訴訟法第376條第1項各款所定案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。

上訴人施用甲基安非他命部分，原審係維持第一審論處上訴人施用第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列案件，既經第二審判決，即不得上訴第三審法院。

上訴人對之提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 吳 淑 惠
法官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 20 日