最高法院刑事-TPSM,109,台上,2938,20200716,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2938號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻
被 告 黃靜惠



上列上訴人因被告侵占等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年8 月27第二審判決（108 年度上重訴字第1 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第8630號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決維持第一審論處被告黃靜惠犯刑法第336條第1項公益侵占罪刑之判決（共4 罪，其中2 罪依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑），駁回其在第二審之上訴。

並諭知緩刑2 年（緩刑期內付保護管束，及向國庫支付新臺幣〈下同〉10萬元、義務勞務140 小時、法治教育24小時之附條件緩刑）。

固非無見。

二、惟查：

（一）宣告刑是否得易科罰金，須以所犯屬最重本刑為「5 年以下」有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者為限，觀諸刑法第41條第1項規定甚明。

而最重本刑，係指法定之最重本刑，即以法定刑之上度作為認定基準；

惟如遇有加重或減輕情形時，則視其為刑法「分則」之加重、減輕或「總則」之加重、減輕，而異其處理方式。

倘為前者，法定本刑因法律明示應予加重、減輕，而有延長、縮短法定本刑之性質，法院無裁量之權，如加重後最重本刑已逾5 年，則不得為易科罰金之宣告；

如減輕後最重本刑為5 年以下者，則可。

倘為後者，法律授權由法官自由裁量，不影響原法定本刑，最重本刑係為有期徒刑5 年以下者，縱經加重，仍不影響上揭易科罰金規定之適用；

反之，原最重本刑係逾有期徒刑5 年者，雖經減輕，仍無易科罰金規定適用之餘地。

又依中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條規定，犯最重本刑為「5 年以下」有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，屬宣告刑之減輕，尚與法定刑之減輕不同，不宜混淆。

本件第一審判決就被告所犯公益侵占犯行共4 罪，均認有情堪憫恕之情形，依刑法第59條酌減其刑（見第一審判決第33頁第12行至第34頁第6 行；

屬刑法總則之減輕），均量處有期徒刑8 月；

又其中2 罪（即94學年度、95學年度）之公益侵占罪部分，認符合中華民國九十六年罪犯減刑條例，減輕其刑二分之一，均宣處減為有期徒刑4 月（屬宣告刑之減輕）。

惟被告所犯刑法第336條第1項之公益侵占罪，其法定刑為1 年以上「7 年以下」有期徒刑，並非最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而上揭刑法第59條規定，乃總則減輕，法定本刑不變，第一審判決就被告上開所犯（94學年度、95學年度）2 罪，依前揭減刑條例，宣告減為有期徒刑4 月，竟誤為易科罰金之諭知，原判決未予糾正，逕為維持，顯有適用法則不當之違誤。

（二）宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策勵其自新等各情，加以審酌，並於判決理由中，適當說明，始足受外界公評檢驗，而免誤會並昭折服。

原判決於理由欄僅敘載：「被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按，衡諸上開各項情事，被告應係一時失慮誤蹈法網，經此次偵、審程序教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院因此認為所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑2 年，以啟自新」等旨（見原判決第15頁第2 至7 行）。

檢察官上訴意旨指摘其尚嫌空泛，核非全無理由，允宜補充說明，以昭折服。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，為維護被告之審級利益，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日