最高法院刑事-TPSM,109,台上,2943,20200812,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2943號
上 訴 人 吳英華


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年1 月15日第二審判決（108 年度上訴字第528 、529 、530 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第4178、9153號，追加起訴案號：同署106年度偵字第 4178、9153號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人吳英華與同案被告林慶允，有如原判決附表一編號3 所載共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）予張鎮民、陳春弘之事實，犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判適用刑法第59條，依刑法想像競合犯規定，從重論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑15年1 月），並依法為沒收之諭知。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形。

三、上訴意旨略稱：㈠依張鎮民及陳春弘於第一審之證詞，可知同案被告林慶允交付毒品予買方時，上訴人並不在場，事後買方亦未交付價金予上訴人轉交林慶允。

原審未審酌上情，據張鎮民、陳春弘於偵查中之陳述，認定上訴人有罪，於法未合。

其次，上訴人、林慶允及張鎮民、陳春弘均證指案發當日係相約賭博，亦即上訴人就林慶允販賣毒品，並無認知，主觀上亦無與林慶允販賣毒品之犯意。

原審此部分之認定亦有未合。

又張鎮民於警詢時稱其係以新臺幣（下同）4000元向林慶允購買海洛因及安非他命各1 包；

陳春弘於偵訊時則稱其與張鎮民各出6000元，購買半錢之海洛因；

所述不一。

且觀張鎮民於偵查中就其交易當天是否給錢，有無給足，及是否於事後交錢予杜一虎（上訴人之外號），說詞模糊，可見係臨訟編撰。

原審就此有利上訴人之證據未予審酌，亦有違誤。

㈡縱認上訴人居間介紹並代為聯絡、轉交欠款，就林慶允之販賣毒品予張鎮民及陳春弘提供協助，然因交付毒品者係林慶允而非上訴人，亦無證據證明上訴人係以正犯之意思參與犯罪，應認僅成立幫助犯。

四、惟查：㈠原審認上訴人與林慶允有於原判決附表一編號3 之時地，共同販賣海洛因及安非他命予張鎮民、陳春弘之事實，係以林慶允承認前述犯行；

上訴人於警詢時亦坦承：監聽譯文是張鎮民跟林慶允聯絡要交易毒品，當天我剛好在林慶允的車上，就幫他接聽電話；

張鎮民於一星期後拿4000元給我，要我拿給林慶允等語；

並依憑張鎮民、陳春弘於偵查或第一審之陳述，以及卷附監聽譯文併同勘驗監聽譯文所得之勘驗筆錄等證據資料，為其論據。

有關上訴人及其辯護人辯解：監聽譯文是約同賭博，林慶允與張鎮民交易時上訴人未在場、未參與犯罪，事後張鎮民說要拿錢給林慶允，但上訴人不知是什麼等語，亦敘明何以不可採信之理由，均有卷附證據可資覆按（見原判決第6至9頁）。

且張鎮民於警詢時即表示不認識林慶允（見警一卷第43頁）；

其後於第一審除為相同之陳述外，並明確證稱：我聽說林慶允有在賣毒品，就託「虎仔」（本院按：即上訴人）聯絡林慶允，監聽譯文是我與「虎仔」通話，先約在加油站，後來雙方到旅館交易，我與陳春弘、林慶允及杜一虎（本院按：即上訴人之外號）均在場，毒品是由林慶允當場交付，但錢未給足，是我與陳春弘合資購買，當天是第一次見到林慶允等語（見第一審卷二第74頁以下）；

陳春弘亦為相同之證述（見前述卷第84頁以下）。

對照上訴人於警詢時坦承：監聽譯文是張鎮民與林慶允聯絡要買毒品（見警二卷第91頁筆錄）；

依第一審勘驗監聽錄音結果，更顯示上訴人與張鎮民通話中，林慶允在旁對上訴人稱：「給他送去哪個啦」等語（見第一審卷二第61頁勘驗筆錄）。

益可見張鎮民所述其不認識林慶允，但聽聞林慶允賣毒，乃託請上訴人聯絡等語，可以採信。

上訴人否認交易毒品時其在場、其不知張鎮民與林慶允意在交易毒品，監聽譯文是在邀約賭博云云，均與卷內資料不合。

原判決前述論斷、說明，並非無據。

至於張鎮民與陳春弘如何出資、各出資若干、當天是否付款或已否給足等，於警詢或偵審中之陳述，雖非一致，此或係渠等陳述時距離交易毒品時間將近半年，且施用毒品者之毒品來源常非單一，毒品需求及取得頻率均高，未能精確陳述細節，於經驗法則無違。

張鎮民、陳春弘合資向林慶允購買本案毒品之陳述，其基礎事實，並無不一，即不影響於本案事實之認定。

又張鎮民於其後詰問時雖改口稱：上訴人不知道我要與林慶允交易毒品，交易時上訴人已經離開，通話中是在邀約賭博；

陳春弘亦稱：交易毒品時上訴人不在場各等語（見第一審卷二第144、146、149 至151 頁）。

原判決就此雖未敘明不足採信之理由。

然張鎮民原不識林慶允，其因有買毒需求，才透過上訴人聯絡林慶允，已如前述；

且監聽譯文所示上訴人與張鎮民通話時，張鎮民與陳春弘同在車上，上訴人與林慶允在另一車上，林慶允於上訴人與張鎮民通話時復有前述曖昧插話，其後雙方即於加油站會合，再至旅館見面之事實，均無疑義。

上訴人豈有不知見面目的，或於交易時不在現場之可能。

張鎮民及陳春弘其後之陳述，意在迴護極明，惟已無礙於事實之認定，原判決縱未說明不採之理由，亦與判決不備理由之違法情形不相適合。

㈡有關上訴人所為應與林慶允成立共同正犯，原判決係以上訴人於林慶允之本件販賣毒品，曾代為居間聯繫，且於交易毒品時在場，又為林慶允代收販毒之餘款，自已參與販賣毒品構成要件之部分行為，認應負共同販賣毒品之罪責（見原判決第9 頁）。

核其論斷、說明，於法並無不合。

上訴人主張至多僅給予助力，應成立幫助犯云云，係就原審認事用法之職權，依憑己見，任意指為違法，自非適法之上訴第三審理由。

五、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日