最高法院刑事-TPSM,109,台上,2963,20200825,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2963號
上 訴 人 彭聖堯
選任辯護人 蔡孟遑律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 108年7月2日第二審判決（108年度侵上訴字第105號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第11022、11023號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於彭聖堯部分撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原審認定上訴人彭聖堯明知被害人A 女（真實姓名年籍詳卷）為中度智能障礙且為未滿14歲之少女，竟基於加重強制性交之犯意，於民國106 年2月28日連假期間之某日，將A女帶至其位於桃園市○○ 區○○里0鄰00000000號之家中，先於房間內伸手撫摸A女臀部、胸部及下體，再拉A女手撫摸其下體，其後復將A女褲子脫下，將手指插入A女陰道內，不顧A女因感到疼痛而以口頭拒絕，仍不停手，以此方式違反A女意願，對A女為強制性交行為之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人對未滿14歲之心智缺陷女子犯強制性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

二、惟按有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。

是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。

卷查：㈠、A 女關於本件性侵害之供述，先後於偵查及第一審雖曾有上訴人違反意願A 女以手指插入其陰道之指證。

惟觀乎各該筆錄之記載，A 女並非就其被害經過為連續始末之供述。

其中，A 女於偵查中先證稱：「（問：在房間柔潘〈指上訴人〉有沒有摸妳？）有。」

、「（問：他摸妳哪裡？）屁股（指屁股）、胸部（指胸部）。」

、「（問：他有沒有把手伸進去衣服裡摸）沒有，都在衣服外面摸。

」、「（問：他除了摸妳胸部跟屁股還有摸哪裡？）尿尿的地方（指下體）。」

、「（問：他摸妳尿尿的地方是隔著褲子摸還是伸進去摸？）隔著褲子摸。」

等語（見106 年度他字第2164號偵查卷〈下稱他字偵查卷〉第33頁正面），並未提及上訴人有以手插入A女陰道。

迨至檢察官問A女：上訴人「有沒有脫妳的褲子？」A 女答稱：上訴人「有脫我褲子。

」檢察官再問：上訴人「脫妳褲子以後做了什麼事？」A 女始指稱：「他用手摸我尿尿的地方，有把手指插進我尿尿的地方，我覺得痛，有說不要，但他繼續弄我，我有把他身體推開，還有踢他…」等語（見同上卷第33頁正、反面）。

另A 女於第一審亦先證稱：「（問：妳進去柔潘叔叔（指上訴人）房間的時候，他有無用手去碰妳的身體？）有。」

、「（問：他有無摸過妳的胸部？）有。」

、「（問：是隔著衣服在外面摸，還是把手伸進衣服摸？）外面。」

、「（問：有無摸過妳的屁股？）有。」

、「（問：是隔著褲子在外面摸，還是把手伸進褲子裡面摸？）伸進去摸。」

、「（問：除了這些之外，他有無摸妳尿尿的地方？）有。」

、「（問：摸尿尿的地方，是在褲子在外面摸，伸進去摸？）褲子外面。」

、「（問：〈把妳的內褲脫掉〉之後，還有摸妳尿尿的地方嗎？）有。」

、「除了在外面摸尿尿的地方之外，手有無插進你尿尿的地方？）沒有。」

等語（見第一審卷第89頁反面至90頁反面），否認上訴人有用手指插入A 女陰道內。

直至檢察官對A 女提示上開他字偵查卷關於其以手插進其尿尿的地方之筆錄，詢以：「妳向檢察官稱柔潘叔叔有用手摸妳尿尿的地方，後來有把手指插進尿尿的地方，妳覺得痛，有無此事？」A 女始答稱：「有。」

（同上卷第90頁反面），前後供述明顯不一；

㈡、依甲女（A 女學校老師）於偵訊時證述：「106 年3月14日通報當天…她（指A女）主動來找老師聊天…我問到她家裡有沒有人摸她，她說有，主要是說有摸屁股跟手，沒有提到胸部或其他部位，她有提到對方有脫她褲子，對方也有脫褲子，還拉她的手去摸生殖器，有摸到一點點，我當時有問發生的頻率，那時候說1 次…」等語（見他字偵查卷第35頁反面）。

A 女與甲女聊天過程，並無提及上訴人以手插入A 女陰道等情節；

㈢、甲女於偵查中另證稱：「106年2月25日早上，被害人媽媽上午打電話給我說她（指A 女）的初經來了，我先請媽媽在家裡教她，後來放完假上課後，我有拿衛生棉給被害人，有看到她內褲上有一點點血跡，當時她沒有墊棉片，但第二天我再確認，內褲上已沒血跡…」等語（見他字偵查卷第36頁正面）。

依其所言，A 女身體之出血，似非僅1日；

㈣、依A母於偵訊時陳稱：「228連假她（指A女）被彭聖堯帶回來以後，跟隔壁小孩借電話打給我，當時我在上班，她跟我說她尿尿的地方那邊流血，我就趕回來看，我只有看到她內褲上有血，沒有觀察她的下體，一開始我以為是月經，有跟老師講…她只有流一天，像受傷流一點點血而已。」

等語（見他字偵查卷第36頁反面），其於第一時間並不確定A 女當時內褲上之血漬原因，更未檢查A 女之陰部是否受有外力傷害。

又A母所稱A女流血僅1 天，亦與甲女所言不符；

㈤、卷附之受理疑似性侵害事件診斷證明書僅記明：A女陰部「處女膜6點鐘方向陳舊性裂傷」（見106 年度偵字第11022號不公開偵查卷第9、10頁），並無關於造成該裂傷之說明。

佐以甲女於偵查中曾證稱：「…這件事前一個星期，被害人（指A女）媽媽（指A母）有打電話給我，說她會自己接近男生，脫自己褲子，還想去摸人家的生殖器，希望我跟被害人講不要這樣做…」、「…之前媽媽曾經反應被害人睡覺時會把手伸進內褲摸下體，當時媽媽主要疑慮是小孩是不是有自慰的狀況…」等語（見他字偵查卷第35頁反面、第36頁正面）。

果若屬實，A 女陰部處女膜6 點鐘方向的傷害，是否有其他因素造成，仍有合理之懷疑。

以上各節，如果無訛，A 女於偵查、第一審前後不一之供述，關係上訴人所犯罪名及刑責重大；

A 母及甲女之證言，是否足以補強A 女所指遭上訴人以手插入其陰道之事實，似有研求之餘地；

又A女陰部處女膜6點鐘方向的傷害是否為上訴人所為？未見原判決為必要之說明。

以上疑點與 A女所為不利於上訴人之證詞是否可信，以及本件犯罪事實真相究竟如何，暨本件究應如何為法律之適用攸關，猶有一併加以調查釐清及剖析說明之必要。

原判決逕以A 女於偵查、第一審雖有前後不一之處，惟與上訴人性侵A 女之方法無涉，自難以與本案待證事實無關之枝節供詞，質疑A 女陳述之真實性，並以A 女對於上訴人之性侵方法前後供證相符，輔以A母、甲女之證言及診斷證明書，遽認A女生殖器流血之流量少，且僅流血1 日，與一般女性月經出血情況顯然不符，故A 女之出血，顯係受上訴人傷害所致，論處上訴人重罪，並維持第一審所處有期徒刑7年8月之重刑，同有調查未盡及理由欠備之違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 3 日