最高法院刑事-TPSM,109,台上,3091,20200813,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3091號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王雪惠
上 訴 人 王家偉
（被 告）

上 訴 人
即 被 告 陳子怡


尚維彬（原名尚志宇）



上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年8 月27日第二審判決（108 年度上訴字第1379號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年偵字第25918 號、第33467 號、第34650 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決維持第一審論處王家偉犯發起、主持、指揮犯罪組織罪（1 罪，此部分依組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑，並諭知強制工作）、犯刑法第339條之4第1項第2 、3 款加重詐欺取財既遂罪（9 罪）、犯刑法第339條之4第2項、第1項第2 、3 款加重詐欺取財未遂罪（1 罪）；

陳子怡、尚維彬犯刑法第339條之4第1項第2 、3 款加重詐欺取財既遂罪（各10罪，其中首次犯行想像競合犯參與犯罪組織罪）、犯刑法第339條之4第2項、第1項第2、3 款加重詐欺取財未遂罪（各1 罪）；

及相關沒收之判決，駁回檢察官、王家偉等3 人在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：

（一）行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，乃本院最近所持之見解（本院108 年度台上大字第2306號）。

我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，二者雖均具有干預人民自由基本權之性質，而應受比例原則之規範。

保安處分中之強制工作，乃針對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。

故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案行為是否屬以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；

行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之刑事前科紀錄，及其發生之次數、密度等，是否彰顯行為人表現之危險性；

行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等情，予以綜合判斷。

而裁量應否適用組織犯罪防制條例上開規定諭知強制工作時，宜考量強制工作之保安處分性質，僅屬刑罰之補充，審慎為之，以避免重疊而流於嚴苛。

原判決關於陳子怡、尚維彬被訴附表一編號1 之加重詐欺罪（想像競合犯參與犯罪組織罪）部分，未及援引本院上開見解，仍以陳子怡、尚維彬2 人雖構成組織犯罪防制條例之罪名，但既從一重處斷，論以刑法加重詐欺罪，自不容任意割裂而適用不同之法律為由，乃未依上揭條例諭知強制工作（見原判決第21頁倒數第7 至16行），因欠充分評價及說明判斷理由，仍屬適用法則不當，且有理由不備之違法。

（二）刑事訴訟法第379條第14款所謂判決所載理由矛盾者，指所載理由，彼此牴觸；

或理由中之說明前後矛盾，均屬之。

原判決於其理由三、（五）1、2論載；

「王家偉就附表一編號1 所犯發起、主持、指揮犯罪組織罪，應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑；

就附表一編號11之加重詐欺取財未遂罪，依刑法第25條第2項規定減輕其刑」，惟王家偉所犯附表一編號1 與編號11之犯罪，兩者係不同之犯罪，自無從遞減其刑。

乃原判決卻再載敘：「王家偉就附表一編號1 部分並遞減輕之」（見原判決第16頁第5 行），且原判決係維持第一審此部分之罪刑，而第一審關於此部分並無遞減其刑之認定、裁判，原判決關於王家偉附表一編號1 犯行部分，即有判決理由矛盾之違誤。

（三）第二審審理結果，其適用法則，若與第一審不同時，即係認第一審判決適用法則不當，依刑事訴訟法第369條第1項前段之規定，自應將第一審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自行判決，如仍予維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，將致兩審所認互異之法則並存，於法即有不合。

加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；

與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因係以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定僅成立一個犯罪行為，有所不同。

是以倘若行為人於參與犯罪組織之行為繼續中，先後實行加重詐欺數人財物犯行，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯。

而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂，再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。

本件第一審判決於其理由欄三、（三）敘論：「王家偉於附表一編號1 至11所示期間發起、主持及指揮犯罪組織，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、指揮犯罪組織罪，就附表一編號1 至10部分，『另犯』刑法第339條之4第1項第2 、3 款之加重詐欺取財既遂罪，就附表一編號11部分，『另犯』刑法第339條之4第2項、第1項第2 、3 款之加重詐欺取財未遂罪。

陳子怡及尚維彬就附表一編號1 至11所示期間參與本案犯罪組織，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，就附表一編號1 至10部分，『另犯』刑法第339條之4第1項第2 、3 款之加重詐欺取財既遂罪，就附表一編號11部分，『另犯』刑法第339條之4第2項、第1項第2、3 款之加重詐欺取財未遂罪」（見第一審判決第7 頁第9 至20行），係認王家偉3 人就附表之全部犯行，除犯組織犯罪防制條例之罪外，均『另犯』加重詐欺取財既遂、未遂罪名。

然而，依前揭說明，基於刑罰禁止雙重評價原則，其餘非首次犯行部分，應僅論以犯加重詐欺取財罪已足，第一審判決關此部分之論斷，即有違誤。

原判決於理由欄三、（三）雖予修正，就首次犯行始有與組織犯罪防制條例之罪成立想像競合犯（見原判決第13頁），惟第一審判決此部分論斷既有違誤，原審未予撤銷更正，逕予維持，尚嫌未洽。

從而，原判決關於王家偉3 人附表一編號2 至11犯行，亦有適用法則不當之違誤。

（四）刑法沒收新制規範目的，在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬於類似不當得利之衡平措施。

又刑法第38條之2第2項規定，宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，其立法理由敘載係為符合比例原則，兼顧訴訟經濟。

是關於沒收有無刑法第38條之2第2項過苛調節（即不宣告沒收或予以酌減）規定之適用，其所應審酌者，係考量該犯罪所得本身，是否具有法文所載不應沒收，或應予酌減，或以不宣告沒收為適當之特別情形。

且除犯罪行為人已將該犯罪所得實際發還或賠償被害人等情形，得不宣告沒收或酌減之外，其餘情形，都應宣告沒收。

本件原判決於其理由四、（一）敘載：「王家偉參與本案之犯罪所得共392,600 元，其中72,600元業經扣案，其另於偵查期間，主動繳回其餘犯罪所得32萬元，而陳子怡參與本案之犯罪所得共84,000元，其已於偵查期間主動繳回全部犯罪所得，是就王家偉、陳子怡自行繳回犯罪所得部分，如再予宣告沒收，實有過苛之情，故僅就被告王家偉所有，扣案之72,600元部分，依刑法第38條之1第1項諭知沒收」（見原判決第17頁倒數第2至8行）。

惟查，本件王家偉、陳子怡於被查獲時，分別扣得72,600元、17,000元，有扣押物品目錄表可稽（見25918 號偵查卷第28頁），嗣於偵查中，王家偉於107 年10月12日繳交犯罪所得32萬元，陳子怡於同年月15日繳交8 萬4 千元，有郵政跨行匯款申請書、國庫機關專戶存款收款書可稽（見偵字第25918 號偵查卷第95頁、第114 頁），上開繳交犯罪所得應等同已為檢察官扣押（案）。

原判決關於王家偉、陳子怡應否沒收本件犯罪所得，並未就其等是否已實際賠償，或倘若再對其犯罪所得諭知沒收或追徵，將造成重複剝奪其等財產，或是否沒收其犯罪所得欠缺刑法上之重要性等過苛情形加以論敘說明，卻以犯罪所得已繳交，即認毋庸對王家偉、陳子怡已繳交之犯罪所得諭知沒收，顯與刑法第38條之2第2項關於得不宣告沒收或酌減規定（即過苛調節條款）之要件不合，依上述規定及說明，亦有適用法則不當之違法。

三、以上，或為檢察官及王家偉3 人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實，作為判決基礎。

原判決既有上開違背法令之情形，且影響於事實之確認，本院無可據以為裁判，為維護王家偉3人審級利益，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日