最高法院刑事-TPSM,109,台上,314,20200108,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第314號
上 訴 人 黃汪瑀




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年11月13日第二審判決（108 年度上訴字第1827號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第17817號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人黃汪瑀有如原判決事實欄所載違反毒品危害防制條例之犯行均明確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑）及沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

本件原判決以第一審已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，就上訴人所犯之罪，經依刑法第25條第2項規定，減輕其刑後，所為刑之量定，並未逾越法律所規定之範圍，或有濫用其裁量權限之違法情形，認屬妥適，而予維持。

於法並無違誤。

至上訴人所犯之罪，係未遂犯，依刑法第25條第2項按既遂犯之刑減輕之，其法定刑，依刑法第66條前段規定，雖得減輕至2分之1，但此係減輕之最大幅度，裁判時得於此幅度內為酌量，並非必須一律減至2分之1，如在此範圍內予以減輕其刑，即無違法可言。

上訴意旨就原審裁量職權之行使，徒憑己意泛指量刑過重，難謂係適法之上訴理由。

四、適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決已說明本件如何不予酌減其刑之理由，不生違法問題。

上訴意旨單純就原審未適用刑法第59條所為之爭執，仍非上訴第三審之合法理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日