最高法院刑事-TPSM,109,台上,3214,20210909,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3214號
上 訴 人 林韋鳴


選任辯護人 許博森律師
陳羿蓁律師
葉雅婷律師
上 訴 人 洪高煌


選任辯護人 張世和律師
蕭仰歸律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月31日第二審判決（107年度上訴字第768號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署104年度偵字第9838、10138號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。

本件經原審審理結果，認上訴人林韋鳴、洪高煌（下稱上訴人等）分別有原判決事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於林韋鳴無罪部分之不當之判決，改判論處林韋鳴犯公務員對主管之事務圖利罪刑；

另維持第一審論處洪高煌犯公務員登載不實罪刑之判決，駁回洪高煌在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：

（一）林韋鳴部分：1.依本院之見解，公務員違法圖利罪須其所圖者為不法利益，始屬該當。

若未申領建築執照，擅行興建房屋，僅違背行政規定，該違章建築不能視為不法利益，縱應予簽報後依法定程序拆除而未予查報，該違章建築之存在既非不法利益，即無從認係圖他人不法利益而成立違法圖利罪。

原判決認林韋鳴故意不為查報違建行為，使該違章建築起造人陳仲明獲得自民國94年6 月間起至97年間無權占有國有土地之不法利益，而以原判決附表（下稱附表）貳編號一所示補償金之收取期間為準核計，與林韋鳴不為查報違建行為之期間不同，且原判決事實及理由欄所認林韋鳴未予查報拆除者為湯屋區、小市集、綠房餐廳，而附表貳編號一陳仲明無權占有國有土地部分，亦與林韋鳴未為查報違建範圍不一致，自有理由不備、理由矛盾及訴外裁判等違法。

2.陳仲明僱工興建之單據、憑證均已扣押在卷，可具體統計核算興建成本暨折舊，惟原判決逕依「臺北市地價調查用建築改良物標準單價表」、「臺北市地價調查用建築改良物耐用年數及每年折舊率表」、「臺北市地價調查用全棟建築改良物之裝潢、設備及庭園設施等費用標準表」推估計算，與卷內證據未相契合，而有理由矛盾之違誤。

3.原判決無視林韋鳴業務上直屬長官之證人即曾任臺北市政府都市發展局建築管理工程處（下稱建管處，於95年8月1日改隸屬臺北市政府都市發展局，機關全銜改為「臺北市建築管理處」，於101年2月16日更名為「臺北市建築管理工程處」，下同）違建查報隊第四分隊隊長王慧真、詹德棟，及分隊長傅瑞金於第一審所稱林韋鳴接獲民眾檢舉時，僅須就檢舉部分認定是否屬違建即可，毋庸主動巡查認定之證詞，竟將之引為林韋鳴須就其他建物主動查報之認定，且未於審判期日詢問林韋鳴及選任辯護人關於民眾檢舉違建查報案件是否須「主動查報」之見解，或詢問林韋鳴有無證據請求調查，復未說明認定依據，實有證據調查未盡及理由不備、理由矛盾之違誤。

4.林韋鳴與盧國同均有就先建後拆之標的物不為查報之行為，然原判決認盧國同對於景觀餐廳之部分，並無故意不為查報而圖利陳仲明，卻認林韋鳴對於湯屋部分須至現實地勘查違建物修建使用材質為何及有無增建、改建、加層、加高擴大建築面積之情形，其對於盧國同、林韋鳴之認定標準顯有歧異，有違經驗法則與論理法則。

且關於湯屋區、生活小市集及綠房餐廳之查報部分，其所在位置經對照83年之相關空照圖、航測圖所顯影之位置均屬一致，則林韋鳴實難依此發現有何違建之存在，是依一般違建查報作業程序，林韋鳴並無縱放違章建築不予查報之行為，其縱有失當，亦無明知違背法令而圖利他人之犯意，原判決為此認定，自有理由矛盾之違法。

5.原判決雖認本件貴子坑鄉村俱樂部內相關湯屋區、生活小市集及綠房餐廳之違章建物已於79年7 月12日查報拆除，惟卷內並無此等證據，所援引之相關卷證僅有勒令停工拆除通知單，未見拆除結果紀錄，且該違章建物並未經拆除報結完成，則對照相關違章建物83年空照圖可見當時既已存在，並存續至86年間，均未遭到拆除，原判決認係拆除重建之違建，亦有判決不憑證據之違法。

6.原判決未說明林韋鳴主動查報違建物之法源依據，亦未指明何以認定林韋鳴具有違背法令之直接故意，且因管轄區域甚廣，而貴子坑鄉村俱樂部位處水土保持法規範之山坡地，既存違章建物與新違章建物夾雜，況依違章建築處理之相關法令規範個案情況不同，尚非所有違章建物均有查報拆除或即時強制拆除之必要。

原判決未詳為區分即認定林韋鳴未主動查報附表壹所示之違章建物，而有違背法令之直接故意，有理由不備之違法。

（二）洪高煌部分：1.建管處查報隊第四分隊助理工程員盧國同於98年間經至貴子坑鄉村俱樂部進行勘查後，雖查報景觀餐廳2 樓頂部分建築等均為新增違建，惟經陳仲明提出陳情而擇期至現場勘查開啟天花板，經盧國同及其長官詹德棟確認天花板內部確係舊有支架無誤，故盧國同於99年3 月18日簽呈所載查報「2 樓新增壁體」之違建範圍，應僅指該樓四周玻璃帷幕及廁所圍牆，並無原判決書事實欄所認定須達此違建已拆除至破壞、截斷主要樑柱或主要結構至少喪失使用功能之不堪使用程度方能辦理結案，且建管處於108年7月 1日函文亦為相同認定。

原判決之認定實屬錯誤，亦未敘明理由，顯有理由不備之違法。

2.洪高煌於101年1月2日至貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳2樓頂，確認陳仲明已自行將新增壁體即四周玻璃帷幕及廁所圍牆拆除，方在其職務上所掌管製作之「臺北市建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單」上之「處理情形」欄勾選「其他」並註記「其他：依查報隊99.3.18 前簽辦理結案」、「執行拆除類別」欄勾選「違建戶自行拆除」等紀錄，核與事實相符，原判決論處洪高煌罪刑，自有適用法則不當之違誤。

3.依起訴書犯罪事實欄二、（四）之記載，檢察官有起訴洪高煌涉犯公務員登載不實公文書及其行使罪、貪污治罪條例第6條第1項第4款違法圖利罪等，然證據及所犯法條欄，就洪高煌被訴行使公務員登載不實公文書之事實部分，僅記載犯刑法第213條公務員登載不實罪嫌。

惟起訴書犯罪事實欄既已載明洪高煌於拆除違章建築結案報告單上登載不實，並送請長官核定而有行使該登載不實公文書之事實，則該部分事實應認已經起訴。

而第一審僅論以刑法第213條之公務員登載不實公文書罪，就檢察官以實質上一罪或裁判上一罪關係起訴之「行使」公務員登載不實公文書漏未判決，原判決就此部分仍予維持，顯有已受請求之事項未予判決，及不適用法則、適用法則不當暨理由不備之違法。

嗣原判決就洪高煌經起訴之刑法第213條公務員登載不實公文書部分，另論處刑法第216條之行使公務員登載不實公文書罪，除與第一審論處之罪名不同外，於原審審判程序並未依刑事訴訟法第95條第1項第1款規定告知刑法第216條行使罪名，此部分踐行之訴訟程序亦難謂適法。

4.原審係透過感官知覺之運用，觀察結案報告單所粘貼之違建拆除現場照片、洪高煌經手之其他違建拆除案現場照片所呈現之外觀情狀，依其認知判斷作為調查證據方法，然未製作勘驗筆錄，復未於審判期日踐行合法調查程序，逕於判決敘明其查驗結果，並採為認定洪高煌犯罪事實之基礎，據此指駁洪高煌否認犯罪之辯解非可採信，有應於審判期日調查之證據未予調查及採證不符法定程式之違法。

5.原判決採納建管處106年3月28日函及所附之業務職掌表、臺北市政府都市發展局98年8月12日函、違建查報隊99年3月18日便箋、拆除違章建築結案報告單、違建拆除現場照片貼粘頁、貴子坑鄉村俱樂部99年8月6日函所檢送之鑑定證明書、既存違建結構評估檢核表、景觀餐廳位置圖與現況照片、景觀餐廳相關照片，及洪高煌所提出其曾經手之相關拆除違章建築結案資料暨其所承辦查報違建拆除前後紀錄等書證，作為論處洪高煌罪刑之依據，惟就何者係屬於書面陳述之供述證據而有傳聞法則及其例外規定之適用，何者係以文書物質外觀之存在作為待證事實之證明而為物證之一種，未予調查、審認及說明，理由尚欠完備，而有適用證據法則不當之違誤。

6.原判決以洪高煌自承知悉本件違章建築應拆除範圍係景觀餐廳頂樓四周之壁體部分，卻在其職務上所掌管製作之拆除違章建築結案報告單上之「處理情形」欄勾選「其他」，並註記：「依查報隊99.3.18 前簽辦理結案」等不實內容，併將無法辨別拆除前後之在貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳2 樓頂違建部分之照片粘貼在結案報告單以為混充，認其有本件犯行。

然關於拍照方式亦可能出於洪高煌之過失或處事輕忽、不當所致，不足證明其製作結案報告單時，有故為登載不實之直接故意。

原判決就洪高煌涉犯刑法第213條公務員公文書登載不實罪之主觀構成要件事實即登載不實之直接故意，僅以未達通常一般人均不致有合理懷疑、且不足以供證明之證據資料為證，有認定事實不憑證據及理由不備等違誤。

7.原判決採納陳仲明於第一審之證述，惟其理由又認其證述內容前後不一而難以驟信，並執之說明陳仲明之第一審證述，不足作為判斷之依據，顯見其理由記載前後牴觸，亦有理由矛盾之違法。

三、本件關於林韋鳴爭執違章建築依相關法令應即予查報、拆除，卻故不依法簽報，致仍得繼續保有該違章建築之整體用益狀態，是否即為貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益？此一法律爭議，本院先前裁判有歧異之見解，經依徵詢程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，乃以109 年度台上大字第3214號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解。

經刑事大法庭於110年9月1日以109年度台上大字第3214號裁定認為：㈠按貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪，既以公務員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要件，則本罪保護之法益已不再侷限於單純公務員身分暨其執行職務之公正性，及國民對於公務員公正執行職務之信賴性，而係兼及公務員職務執行之廉潔性，故要求公務員執行其主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人不法利益。

又公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守之禁止規範或命令規範，致違反相同事項應予相同處理之平等原則，其因而凸顯個別之特殊利益，既因公務員違背法令所致，該項所圖得之利益，其取得及保有即不具有正當法律權源，自均屬本款所規定之不法利益。

㈡本罪所規定含有抽象意涵之「利益」，係指一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者均屬之，包括現實財物及其他一切財產利益（包含有形、無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益，或對該財物已取得執持占有之支配管領狀態者），且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。

故該款所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立。

㈢稱違章建築者，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物；

違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項，違章建築處理辦法第2條、第4條第1項分別定有明文。

又依同辦法第5條前段及第6條規定：直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之；

依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。

準此，如係未經取得執照之違章建築，除屬既存而無須立即拆除之舊有違章建築外，均應依規定予以查報，並由拆除單位拆除之。

公務員對該等違章建築之查報、拆除並無裁量空間，若明知依相關法令應即予簽報，故意隱而不予查報，致該違章建築免遭拆除，得以繼續違法留存或用益，使原始起造人仍可繼續享有違章建築留存之整體用益，自屬貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之不法利益。

㈣綜上，依相關法令應即查報、拆除之違章建築，因承辦公務員明知違背法令未予查報，而得以繼續違法留存，既違反平等原則而凸顯其特殊利益，且與公務員違背法令而未能公正執行職務有因果關係，則此種使原始起造人原應減少而未減少致可繼續享有違章建築留存之整體用益，即屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之不法利益等旨。

已就本件前揭擬採為裁判基礎之法律見解部分予以統一。

則本庭就本件此部分採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10規定，自應受刑事大法庭上開裁定見解之拘束。

四、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。

原判決對洪高煌本件犯行，雖於理由欄記載核其所為係犯刑法第213條、第216條之行使公務員明知不實事項登載於職務上所掌公文書罪公務員登載不實罪，其於所掌公文書登載不實之事項後復持以行使，其登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪（見原判決第54頁第10至14行）；

然稽之本件檢察官起訴書係記載洪高煌明知盧國同於98年間查報之景觀餐廳頂樓違建未實際拆除，基於公文書登載不實之犯意，在101年1月2 日拆除違章建築結案報告單上不實登載該處違建已由貴子坑公司陳仲明自行拆除等情，認洪高煌所犯法條為刑法第213條之公務員登載不實罪嫌（見起訴書第8、55、56頁）；

而第一審乃據以認定洪高煌所為公務員登載不實之犯行事證明確，適用刑法第213條規定論處，並審酌其身為職司執行拆除之公務人員，未能堅守立場而製作不實公文書，及犯後態度、目的、手段、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。

原審亦以第一審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，洪高煌上訴意旨仍執陳詞否認此部分犯罪，並無理由，而予駁回等旨（見原判決第83、84頁）。

原判決係維持第一審依起訴書記載事實及其所犯法條，論處洪高煌係犯低度行為之公務員登載不實罪名，且未及於高度之行使部分，所為論斷，於犯罪事實、罪數及罪質上，均對洪高煌有利。

且其既未撤銷第一審所論低度行為之偽造罪名，而改判論處高度行為之行使罪名，縱未告知所未論罪之刑法第216條罪名，就本件判決論罪刑度之結果及防禦權行使亦不生影響。

洪高煌上訴意旨3.猶執此指摘原判決有漏未判決，及不適用法則、適用法則不當暨理由不備等違法云云，要與被告應為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，殊非合法。

五、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形為前提。

又法院於審認各該傳聞證據並無類如立法理由所指欠缺適當性之情形，且認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要。

原判決於理由欄壹、一、已分別就供述及非供述證據，說明並無證據證明公務員有違背法定程序取得，且經上訴人等及選任辯護人均表示無意見而不爭執證據力，經審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，各依刑事訴訟法第158條之4及第159條之5等規定，均有證據能力之旨（見原判決第7、8頁），已對洪高煌及其選任辯護人不爭執適當性之相關供述證據部分，予以審酌案內傳聞證據作成時之情況，敘明其審查並無欠缺適當性情事之結論。

原判決對於採為判斷依據之得為證據之傳聞例外，其說明究係詳盡或簡略，並無損於其得為證據性質之認定。

洪高煌上訴意旨5.以原判決就各項證據資料，如何有證據能力及其例外而得作為證據，並未為詳細審認、說明，有違背證據法則等語，自非上訴第三審之合法理由。

六、按審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。

前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，刑事訴訟法第164條定有明文。

是證物如兼具以其內容之表示為證據時，即同有文書之性質應提示並告以要旨。

而提示該等物證時，其提示並告以要旨之過程本身，即係令受提示人對該提示物透過其感官、知覺來知曉、理解或辨識提示物之物理性質、狀態、形貌、表徵或顯示內涵之一種調查方法，本質上自屬勘驗之調查手段，學理上即稱之為「略式勘驗」，故可將之歸類為勘驗之法定證據方法。

是除使當事人或訴訟關係人就該「物證存在」及「物證同一性」之事實及其真正得以理解辨識外，法院踐行此種法定調查程序後，採為認定被告有罪之基礎，核與證據法則尚無違背。

本件就洪高煌之相關結案報告單所黏貼之違建拆除現場照片及其他違建拆除個案現場照片，或為洪高煌所親自拍攝黏貼，或為其所提出以供辯解，洪高煌對原審於審判期日經審判長逐一提示並告以要旨此等照片時，並未就其真實性及同一性，表示有何不同而加以爭執（見原審卷二第281至283頁）。

既達如同一般勘驗之實質效果，且足使當事人、辯護人等理解為對此證據實施調查結果，即不影響被告防禦權利及判決結果，縱未併予製作勘驗筆錄，其於踐行相關法定調查程序後，採為認定被告有罪之基礎，亦無違法。

且卷查，洪高煌經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，亦僅聲請傳喚盧國同為證，並未就此部分聲請再予進行勘驗，其餘則無其他表示，嗣並就調查證據之結果，為事實及法律上之辯論（見原審卷二第304、316至325 頁）。

是原審就該照片查驗結果，於理由就洪高煌係如何刻意自該俱樂部大門前由下往上拍照，致完全無法拍攝得景觀餐廳2 樓頂違建情形，併將該照片粘貼在結案報告單所附之違建拆除現場照片貼粘頁上以為混充，表示所查報景觀餐廳2 樓頂新增壁體部分已由違建戶自行拆除等不實內容，並參酌卷內其他相關證據，所憑以論斷之心證形成過程，既予詳為說明，自屬法院對於證據證明力之形成及取捨之判斷，而為原審採證、認事職權之適法行使範疇。

洪高煌上訴意旨4.執此指摘違法，並非適法之第三審上訴理由。

七、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，即不容漫指為違法，據為適法之第三審上訴理由。

而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的之直接、間接證據，本於合適的推理作用予以判斷，亦為法之所許。

原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人等有其事實欄所記載之犯行，對於上訴人等在原審所為否認犯罪之辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，且於理由壹、二、㈠、㈡分別就上訴人等如何成立本件犯罪予以說明：㈠林韋鳴部分：1.建築物如未合法取得建築執照者即建築者，即屬違建物，僅在執行查報拆除程序上，區分84年之前或之後的違建物，縱然違建物屬於84年之前即已存在的既有違建物，並非一律准許進行修繕、修建，如有拆除重建，或對於該違建物所進行修繕、修建時不符前述臺北市違章建築處理要點及臺北市政府都市發展局違章建築勘查認定查報作業規定所規定之修建或修繕者，均需依規定查報拆除，並不得僅拍照存查方式辦理。

本件附表壹所載主要違建物即湯屋區之湯屋、生活小市集、綠房餐廳等違建物，依臺北市政府都市發展局先後之104年4月24日、同年5月7日函均已認定上述違建物為新違建而應予查報。

而違建查報人員進行勘查違建查報事宜，除由民眾檢舉外，並有依職權自動巡查，主動發現違建情狀後進行查報之責，亦據證人王慧真、詹德棟及傅瑞金證述明確。

故如因一般民眾檢舉違建案件，查報人員至所檢舉違建現場勘查時，亦應依職權對於其在現場所見之所有違建均依法進行勘查確認是否屬新違建，林韋鳴辯稱其前往貴子坑鄉村俱樂部勘查時，因民眾所檢舉內容並未稱「生活小市集」及「綠屋餐廳」等違建物有違建情形，故不在其查報違建勘查範圍並不足採信。

2.陳仲明於96年6 月間起至97年底間，陸續就附表壹所示湯屋區部分拆除後重建改用以H 型鋼及磚造、水泥所建築違建物，而湯屋區旁之違建物「生活小市集」原為1 層磚造建物，則利用H 型鋼進行改建為2 層樓式之違建物，及在游泳池旁利用輕鋼架增建並加層為2 層樓之綠房餐廳等違建物，然林韋鳴於94年7月6日至97年9 月任職查報隊期間，就民眾先後多次檢舉貴子坑鄉村俱樂部多處違建，僅查報其中施工中 5間湯屋、游泳池上方增建頂棚及周圍樑柱、景觀餐廳暨高爾夫球擊球區2 樓架設之棚架，對其他相關違建物均未拍照、說明是否屬於既存違建、有無拆後重建，如有進行修繕、修建而予查報。

且本件縱有違建物以先建後拆方式進行而與一般建築先拆後建之情形不同，或所重建之違建物外型、大小等均與原違建物範圍大致相符，但查報人員除得依據空照圖判斷是否為既存違建物外，併應實地勘查違建物修建所使用之建材是否為永久性材質、有否增建、改建、加層、加高擴大建築面積之情形，實地查悉上情顯無困難，是上情亦不足為有利於林韋鳴之認定。

況依相關證人即現場施工人員陳進昌、王崑地及楊宗隆之證述，並參酌相關估價單、報價單與帳目等紀錄資料，可知原既存違建湯屋區之湯屋、湯屋旁的「生活小市集」，及游泳池上方「綠房餐廳」部分均經陳仲明分別重建及修繕、修建，而湯屋區係在原違建所在處先搭建H 型鋼後，再將原來違建貨櫃鐵皮屋拆除後重建，雖與傳統先拆除後建之順序不同，但仍屬拆後重建之違建物，「生活小市集」則在原地利用永久性建材進行改建成2 層樓建物，游泳池上方綠房餐廳則使用永久性建材鋼筋混凝土及H 型鋼進行補強，並加高、增建，是據臺北市違章建築處理要點規定，貴子坑鄉村俱樂部該等違章建物分別屬於拆後重建及不符該要點中之第26、27點規定既存違建准許修繕之情形，而均應依法查報拆除。

3.依林韋鳴自陳其查報是否為新違建之判斷方式，須調閱林務局83年航測圖、空照圖，建管處建築執照地籍套繪圖、臺北市政府地理資訊e 點通地形圖、查報建築管理資訊系統查報資料，及至現場勘查拍照之現況相片等資料進行比對，如果是84年1月1日後之新違建須製作違建取締函通知當事人、拆除隊進行拆除事宜，與傅瑞金所證相符。

可徵林韋鳴對於違章建築之認知、種類、應調閱如何資料以為判斷是否為新違建，具有充分專業智識與判斷能力。

則據林韋鳴所陳其調閱有關貴子坑鄉村俱樂部曾於79年及88年間經臺北市政府查報違章建築之相關資料、83年航測圖、空照圖，及臺北市政府地理資訊e 點通地形圖，可認貴子坑鄉村俱樂部內所有違章建物湯屋區、生活小市集及綠房餐廳等原違章建物坐落處，均於79年7 月12日遭查報拆除，期間又經重新建築違建，而於86年間又在湯屋區查報違章拆除，從83年航照圖及91年地形圖均有顯影，及紀錄違建物外型、材質，在陳仲明接手經營貴子坑鄉村俱樂部後，即於94年6 月間起有陸續修繕情形，甚至於95年間大興土木，在原違建處或拆除重建，或有將原違建物增建、加層、加高等擴建情形，並有用永久性材質進行修繕、修建，因此民眾多次檢舉貴子坑鄉村俱樂部正大興土木進行違建，且經林韋鳴於95年間密集於每月多次前往進行違建勘查，然僅查報5 間湯屋、景觀餐廳上方前方棚架、磚牆、泳池上方棚架外，就緊鄰湯屋區旁的生活小市集、緊接泳池上方之綠房餐廳等違章建物，則未予查報，以其前往多次勘查確認及具有專業判斷、識別違建之能力、經驗，就業者於該段期間大興土木，竟仍不知該處就上開違建物進行拆除重建、修繕、改建，並使用永久性材質進行修繕及增高、加層及擴大之情形，益徵其辯稱違建物湯屋區依83年空照圖有顯影而無法判斷實難採信。

林韋鳴明知臺北市違章建築管理要點第5 、26、27、29點及臺北市政府工務局違章建築勘查認定查報作業規定第3點第2、3、5目規定，對於84年1月1日之後所建之新違建，或違建物有拆後重建、既存違建物所進行修繕修建有增高、擴大、加層及使用永久性材質之情形均應加以查報拆除，其既已調閱空照圖、地形圖、歷年違建查報資料，並至現場勘查就違建物現況，使用材質、外觀所呈現已有明顯增高、加大、加層等擴建情形，逕僅就湯屋部分拍照並存證，後續並無任何繼續勘查行為，及就生活小市集、綠房餐廳部分從未曾進行查報或勘查，而使業者陳仲明得以獲得其具有事實上處分權之違建物均未遭查報拆除，而獲得免以遭拆除之不法利益，並無權占用國有土地，自有圖利陳仲明之故意，而屬對於主管事務明知違背法令之圖利行為。

4.本案因林韋鳴就附表壹所示違建物故意不為查報行為，使陳仲明其中部分違建物占用附表壹所示國有土地之不法利益部分，依證人即財政部國有財產局北區分署管理科科長之沈嫚嫻證述，及該署104年5月18日函之收取補償金細目，係按相當不當得利之使用補償金，而如附表貳編號一所示之金額為新臺幣（下同）61萬8567元；

另因故意不查報附表壹所示違建物，圖利業者陳仲明，使其得以因不查報而免予拆除，而保有附表壹所示各違建物所獲得不法利益部分，依該違建物興建年份、所使用建材材質、第1層或第2層、折舊等進行估算其價值，又據「臺北市地價調查用建築改良物標準單價表」、「臺北市地價調查用建築改良物耐用年數及每年折舊率表」及「臺北市地價調查用全棟建築改良物之裝潢、設備及庭園設施等費用標準表」之標準，以最有利林韋鳴計算認定之，是依此計算如附表貳編號二所示林韋鳴因圖利陳仲明未查報拆除之湯屋、生活小市集、綠房餐廳等違建物價值部分，共計403萬366元。

因認林韋鳴對主管之事務，明知違背「臺北市違章建築處理要點」第5 、26、27及29點規定並違反臺北市政府工務局違章建築勘查認定查報作業規定第3點第2、5 目等規定，故意不為查報附表壹所示違建物，圖使陳仲明得以無權占用附表壹所示國有土地，及因未查報違建物而未拆除而獲得保有該違建物之不法利益犯行事證明確，應予依法論科等旨（見原判決第8至43頁）。

經核以上關於林韋鳴部分，原判決已說明林韋鳴就民眾檢舉坐落屬其負責轄區內有利用新增建之違章建築物經營俱樂部，其依職責至現場勘查後，明知如附表壹所示違建物部分，係屬應依臺北市違章建築處理要點規定予以查報之違建，並無不予簽報之裁量空間，竟未依法予以簽報，致未能續行相關程序並執行拆除，使原始起造人陳仲明繼續保有該違章建築及在所坐落土地之整體留存用益狀態乙節，係本諸事實審推論作用之所為之證據取捨及判斷，其採證認事並未違背證據法則，所為論斷，亦與卷內資料相符；

又何以盧國同亦僅查報貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳2 樓頂部分，其與林韋鳴情形類同，卻可獲無罪判決，原判決就此亦予敘明：據現場負責施作鋼構部分之證人證述，陳仲明利用在原舊違建處重新搭建鋼構建材之景觀餐廳，施作方式顯與一般先行拆除舊建築物，再行搭建新建築之方式不同，而是在先將相關鋼材、樑柱搭建好之後再陸續將原來舊建築之建材拆卸，顯有故意避免遭發現重新建築之情形，且依林韋鳴歷次查報資料所載及勘查之違建物部分，已與盧國同於98年7月29日、8月6 日前往該處勘查時之情狀不同，故盧國同依林韋鳴已勘查在先之查報資料，而據以認定僅該2 樓頂加蓋部分屬違建與查報該部分，與林韋鳴就景觀餐廳頂樓所搭鐵架等違建物，多次前往該處察看後，仍刻意僅拍照表示已查報拆除無復建，景觀餐廳部分則稱為既存違建之方式拍照後辦理結案，對於其他主要違建物均未曾拍照或勘查之情形，自有不同。

另關於違建之巡查有無應本於主動查報部分，既經原審調查明確，並詳予敘明其所憑之依據，自屬原審採證之適法職權行使。

且林韋鳴於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，並未就民眾檢舉違建查報案件是否須「主動查報」部分聲請再予調查（見原審卷二第304 頁），則原審關於此部分未予調查，本無違法可指。

而對於林韋鳴所圖得陳仲明之不法利益金額，原判決亦已載敘係採取最有利之方式計算，並於附表貳編號一、二、區分無權占有國有土地及獲得免予被查報拆除違建物之不法利益，稽之與附表壹所示違建物坐落土地範圍，尚難認有何違誤。

是原判決就其所確認之事實及調查證據之結果，依98年4 月22日修正之現行貪污治罪條例第6條第1項第4款規定論處公務員違法圖利罪刑。

核與本院大法庭裁定所揭之旨無違，並無適用法則錯誤之違法。

林韋鳴上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞重為單純事實之爭執，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任為指摘有悖於經驗法則、論理法則及理由矛盾等，均非適法之第三審上訴理由。

㈡洪高煌部分：本件依查報隊所查報貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳2 樓頂全部均為新增違建，而就其新增壁體部分仍依規定認為係新增違建而應予拆除。

洪高煌既早於79年間起迄本案事發長達約20年期間均擔任拆除隊小隊長，需親自執行違建拆除之公務，且已自承知悉該處之拆除範圍係指景觀餐廳頂樓四周之壁體，則如已確認該處所查報應拆除之違章建築部分已由業者自行破壞、截斷主要樑柱，或已拆除清空，或將主要結構拆除至喪失建物使用功能之不堪使用結果，符合「確實已達無法使用」之結案標準，自應在現場拍攝明確清楚並得以比對拆除前、後照片顯示業者已拆除之狀態，尤以洪高煌至現場後得自行選取現場相關角度拍攝拆後照片，且其既已在現場確認，並參佐貴子坑鄉村俱樂部99年8月6日函所檢送之鑑定證明書、既存違建結構評估檢核表、景觀餐廳位置圖與現況照片，顯無任何障礙而可直接清楚拍攝景觀餐廳頂樓違建壁體是否拆除及拆除後之狀態，洪高煌竟僅在貴子坑鄉村俱樂部1 樓門口前，由下往上拍照方式，完全無法拍攝到景觀餐廳2 樓頂應查報拆除違建之拆除情形相片，而故意選取此全然無法用以比對本案所查報景觀餐廳2 樓頂違建部分照片，以顯示違建業者已依查報內容拆除之場景角度、距離拍攝拆後照片，黏貼送核表示現場違建已經業主自行拆除四周新增壁體。

是洪高煌明知上開查報違建部分，並未經業者自行實際拆除至不堪使用之狀態，仍以虛應之方式在其職務上所掌管製作之拆除違章建築結案報告單上之「處理情形」欄勾選「其他」，並註記：「依查報隊99.3.18 前簽辦理結案」等不實內容，所附違建拆除現場照片粘貼頁上登載前開不實內容，足以生損害於建管處對於違建拆除執行之確實性及結案資料之正確性。

復敘明陳仲明就最終有無拆掉四周壁體部分，其於第一審先係稱：我用人事關係，請議員幫忙協調，有向市政府報備修建，但未獲准許，繼續用陳情方式，所以到現在還沒有拆除；

復稱：我於101年1月2日前1個禮拜或10天內把玻璃的窗戶、支架從窗軌上拿起來部分鋼架拿掉，把廁所打掉，但仍保留鋼架壁體與玻璃，再另外以木板施做壁面，玻璃窗不會敲掉，過關後再將玻璃窗安裝上去窗框有些有拆掉，有些沒有等語，但又改稱：我沒有說窗戶沒有拿掉支架，沒有辦法拆，剛才講的窗戶拿下來，有些窗框要拿掉，如果只把窗戶拿下，支架不能掉，是不可能合格的等語，而如何有前後顯不一致而難以採信之情形，自不足為有利於洪高煌之認定。

因認洪高煌本件犯行事證明確，堪以認定等旨（見原判決第43至51頁）。

經核上開關於洪高煌部分，原判決已說明其所憑證據及得心證之理由，係本諸事實審適法職權行使所為之證據取捨及判斷，其採證認事既未違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、證據調查未盡或判決理由不備、理由矛盾之違誤。

且卷查，依卷附建管處108年7月1 日之函係說明本案貴子坑鄉村俱樂部2樓頂建物經查報認定屬84年1月1 日以後產生之新違建，後因違建所有人向臺北市議會陳情屬既存違建，經加註如由違建所有人配合自行拆除新增壁體後，同意金屬棚架違建保留。

違建人確實配合自行拆除壁體後，屬既存違建支撐金屬之樑、柱及屋架等構造無須執行斷樑、斷柱等語（見原審卷二第151至153頁）。

可知建管處同意金屬棚架違建部分保留之前提係違建人應確實配合自行拆除壁體後，該剩餘支撐金屬之樑、柱及屋架等構造，因已非屬違建物之主結構，始得無須執行斷樑、斷柱。

洪高煌上訴意旨1.據建管處上開函文主張99年3月18日盧國同簽呈所載查報「2樓新增壁體」之違建範圍，應僅指該樓四周玻璃帷幕及廁所圍牆，並無原判決書事實欄所認定拆除該違建須已達破壞、截斷主要樑柱或主要結構至少喪失使用功能之不堪使用程度方能辦理結案云云，要屬誤會。

是洪高煌上訴意旨1.、2.、6.、7.，均置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，反覆窮逐枝末，再為單純事實爭執，以此指摘原判決有上開違法云云，並非上訴第三審之合法理由。

八、綜上，本件上訴及其餘上訴意旨，均係就原判決已說明事項，執其枝節而為事實上之爭執，或就原審適法為證據取捨、判斷之職權行使重為爭辯，均與合法上訴第三審之要件不符，其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

至洪高煌所犯前揭偽造公文書罪之上訴既不合法，已從程序上駁回，則其餘有關刑法第214條使公務員登載不實文書犯行之上訴意旨部分，既未經原審判決而非上訴效力所及範圍，自不予審究，附此敘明據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日