最高法院刑事-TPSM,109,台上,3219,20200813,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3219號
上 訴 人
（ 被告 ） 張慶福


選任辯護人 曾憲忠律師
林慶苗律師
上 訴 人
（ 被告 ） 周德福



選任辯護人 張振興律師
上 訴 人
即 參與 人 金和泰營造股份有限公司

法定代理人
即 清 算人 湯憲金
代 理 人 羅凱正律師
上 訴 人
即 參與 人 冠得營造工程有限公司


法定代理人
即清 算人 吳修宇
代 理 人 羅凱正律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年4 月28日第二審更審判決（108 年度重上更二字第20號，追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署95年度偵字第18411 號、95年度偵緝字第3076號、96年度偵字第3186、18341 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由 係屬二事。

二、本件原審審理結果，認為上訴人張慶福、周德福有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，經比較新舊法，改判依想像競合犯及修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重論處張慶福共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情事罪刑（處有期徒刑10年，褫奪公權 5年），並宣告犯罪所得沒收；

周德福共同連續與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情事罪刑（處有期徒刑9年，褫奪公權5年）；

冠得營造工程有限公司（下稱冠得公司）、金和泰營造股份有限公司（於民國97年3月26日核准變更公司名稱前為國泰營造股份有限公司，下稱金和泰公司）未扣案犯罪所得，均宣告追徵其價額，已詳述認定犯罪事實以及宣告第三人沒收所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程持續、規律而準確之記載，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。

原判決已於理由說明本案各該報銷清單及未刨除計算表、未施作計算表，乃周文騰、杜奇清、周德福等因冠得公司、金和泰公司承攬汐止區公所、新北市養護課道路工程業務，給付公務員賄款之需，於每次施工後，依據未刨除、未施作之工程數量，加以計算賄款金額，而以「工地零用金」名稱填載；

各該轉帳傳票則依據請領之「工地零用金」而填製，係例行性之記載，並非針對個案所為，亦無顯有不可信之情況，均有證據能力等旨（見原判決第10頁）。

經核並無違誤。

張慶福上訴意旨謂轉帳傳票及報銷清單不得據為認定犯罪事實之證據，金和泰公司上訴意旨謂未刨除計算表、未施作計算表無證據能力云云，顯均係徒憑己見而為之指摘，自非適法之第三審上訴理由。

四、有關國立中央大學土木工程學系土木材料品保中心96年11月30日編號NCUCE-TP-08-24已壓實瀝青混合料壓實試體高度試驗報告之證據能力，原判決已敘明臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）依法囑託具有特別知識經驗之國立中央大學土木工程學系土木材料品保中心進行試體高度、試體斷裂層次及描述、分層成分（粗細料判別）鑑定，於鑑定完成後所出具之鑑定報告，乃刑事訴訟法第206條、第208條所定之鑑定機關書面報告，屬傳聞證據法則之例外，自有證據能力（見原判決第10頁）。

又原判決復說明，上開鑑定之試體之蒐集經過，係法務部調查局苗栗縣調查站會同新北市政府工務局、政風室、金和泰公司等代表，於95年9 月8 日至新北市石碇鄉針對94年度新北市道路維修工程（第C 區）施作地點為現場鑽心取樣；

另臺北地檢署檢察事務官於96年3 月22日、96年4 月3 日至新北市汐止區針對94年度新北市道路維修工程（第五區）所施作之汐萬路等工區，進行現場鑽心取樣而取得，第一審法院並當庭勘驗96年3 月22日、96年4 月3 日現場鑽心取樣經過之光碟屬實（見原判決第53至54頁）；

原判決再敘明進行上開試體鑑定之莊英棠、林宏偉復於第一審法院審理中到庭，證述依據粗細顆粒之不同去判斷分界面，因顆粒不同會有明顯之交界面之鑑定經過，詳予說明該鑑定報告如何具憑信性之理由（見原判決第56頁）。

原審採用上開鑑定報告作為本案之證據，殊無違法可指。

金和泰公司上訴意旨謂原判決未審酌國家標準CNS8755 試驗標準，本件鑽心取樣已違反標準，試驗報告之正確性有疑，資以指摘原判決有違證據法則、判決理由不備及應調查證據而未予調查之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

又上開取樣過程，乃為囑託鑑定而蒐集試體之過程，記錄鑽心取樣過程之會勘紀錄，並非直接認定犯罪事實之證據，況第一審法院業已當庭勘驗現場鑽心取樣過程之光碟，確認試體取得之程序，而原判決理由壹、八載敘該會勘紀錄有證據能力，論述雖未臻周詳，然於判決本旨並無影響，金和泰公司上訴意旨執此指摘，同非適法之第三審上訴理由。

五、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。

原判決說明：新北市政府政風室查核及抽驗公共工程基本資料表，係新北市政府政風室人員針對新北市所主辦之公共工程為例行性抽查後所為之公務紀錄，亦無顯有不可信之情況，依上揭規定自有證據能力之理由（見原判決第9 至10頁）。

經核洵無違誤可指。

又上開資料表係新北市政府政風人員例行性之紀錄，核與個案進入偵查階段偵查機關之勘驗、鑑定等偵查行為有別，金和泰公司上訴意旨援引之本院105 年度台上字第2120號判決意旨，個案不同，自難據以指摘原判決違法。

六、按證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不能指為違法，而為適法之第三審上訴理由。

㈠、原判決係依憑證人即同案被告周文騰、蘇新富、陳文慶、證人即另案被告湯憲金、杜奇清、陳福財、洪俊宏、證人李文景、楊文忠、許素蘭、邱麗君等人之證言、卷附各件報銷清單、手寫計算表、轉帳傳票、工程結算明細表、工程驗收證明書、93、94年各期「管線挖掘修補及加封工程」之原始投標單（估價單）、新北市政府工務局工程估驗單、工程估價單、施工照片、工程數量計算表、完工報告、結算明細表、瀝青路面計算表、瀝青混凝土（路面加封、補修）數量明細表、舖設瀝青黏層數量表、國立中央大學土木工程學系土木材料品保中心96年11月30日已壓實瀝青混合料壓實試體高度試驗報告、新北市政府政風室查核及抽驗公共工程基本資料表等證據資料，逐一勾稽、相互印證，且就張慶福、周德福所辯各節如何不足採信，亦據卷內資料詳為指駁、論述，因而認定張慶福、周德福本件事實欄所載之犯行，所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，且亦非僅憑共同被告周文騰之供述為唯一證據，或有應於審判期日應調查之證據未調查之違法。

㈡、原判決對於如何認定張慶福為本件新北市汐止區公所所發包之93、94年各期「管線挖掘修補及加封工程」、「道路修補及加封工程」及後續擴充工程（以下稱汐止區公所系爭工程）之承辦人員，為依據法令從事公務之人員；

事實一部分張慶福收受賄賂係新臺幣（下同）30萬元（見原判決第22頁）；

事實二部分給付賄款予公務員陳福財、洪俊宏總額1,123,860元（明細如附表二所示，理由見原判決第50至53頁）；

本件汐止區公所系爭工程及新北市政府所發包之「94年度新北市道路維修工程（第五區）、（第 C區）」（下稱新北市政府系爭工程）有標線應施作未施作、未刨除舊有路面、鋪路面瀝青混凝土未達合約約定之厚度等之偷工減料之情事（見原判決第14至19頁、第53至59頁）；

汐止區公所系爭工程詐領工程款共計 9,142,842元（明細如附表一所示，理由見原判決第37至40頁）及新北市政府系爭工程詐領工程款共計2,190,271元（明細如附表二所示，理由見原判決第 73至74頁）等旨，皆依據卷內資料詳為論述，且已說明張慶福收賄金額係採對張慶福最有利之認定，其採證認事俱不違背證據法則及論理法則，亦無認定事實未依證據、判決理由不備、判決理由矛盾之違誤。

又原判決已敘明：給付陳福財之賄款，除依未施作之總工程款1,929,625元之40%計算（取整數值）之 772,000元該筆之外，另有其他筆之給付，是原判決關於此部分賄款金額以及未施作工程款數額之認定，自無判決理由矛盾之違誤。

原判決對於證人李文景、楊文忠供稱標線部分究屬原有或新劃尚無法判別之證言，亦載明其證據取捨之理由（見原判決第16至19頁），要無對有利於上訴人之證據未予審酌之違法。

㈢、張慶福上訴意旨謂原判決僅以周文騰證言、轉帳傳票及報銷清單認定犯罪、以臆測認定張慶福收受30萬元賄款、認定工程偷工減料未達令人確信之程度；

周德福上訴意旨謂本件鑽心取孔採取試體違反國家標準；

金和泰公司上訴意旨謂原判決以推論認定工程有偷工減料及詐領工程款情事、未依證據認定鋪設瀝青不足；

冠得公司上訴意旨謂認定偷工減料（施作標線面積、砂石未施作）及詐領工程款之數額違反證據法則、未審酌證人李文景、楊文忠及完工驗收證明書等有利證據等旨，執為指摘原判決有違反證據法則、判決理由矛盾、理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，無非就原審採證認事職權之適法行使，異持評價而為之指摘，或執枝節事項再為事實爭執，自非適法之第三審上訴理由。

七、按為賦予刑事訴訟被告主體之地位，保障其防禦權，俾其有充分辯明之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，訊問被告，應告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

基於控訴原則，法院審理之對象，以檢察官起訴之被告及犯罪事實為限，故於起訴後階段，此所稱之「犯罪嫌疑」，係指檢察官起訴書所載之犯罪事實。

而法院審理結果，認定之事實與檢察官起訴之事實已有部分變更者，應依序視變更情形，而為相應之程序，俾保障被告之防禦權，在未變更案件同一性之範疇內，法院對變更部分自得依法進行審判，若有涉及法律評價不同者，應依刑事訴訟法第300條規定踐行變更罪名之程序；

倘不涉罪名之變更，惟變更之部分事實涉及重要之基本事實，已影響被告之防禦權者，仍應允宜告知俾被告有辨明之機會；

至若該事實之出入無關本旨，被告之防禦權已獲充分行使，自無庸再就細節不同之認定再為告知，倘事實審法院已踐行上揭程序者，自不能指為違法。

原判決於理由內載敘：周德福所為，係犯與依據法令從事公務之人員犯經辦公用工程舞弊罪、違背職務行賄罪、行使業務上登載不實文書罪、行使公務員登載不實文書罪。

又其所犯與依據法令從事公務之人員犯經辦公用工程舞弊罪與行使業務上登載不實文書罪、行使公務員登載不實文書罪，為想像競合犯，從一重論處與依據法令從事公務之人員犯經辦公用工程舞弊罪；

所犯與依據法令從事公務之人員犯經辦公用工程舞弊罪、違背職務行賄罪間，有手段目的之牽連關係，依修法前規定從一重論處前者之罪。

而檢察官於起訴書雖未記載與依據法令從事公務之人員犯經辦公用工程舞弊罪及行使公務員登載不實文書罪之法條，惟起訴事實已載明周德福等人有未依約刨除鋪設之偷工減料方式，以詐騙工程款項等情，此部分事實業經起訴，原審自應予以審理等旨（見原判決第79至81頁）。

又原判決認定之罪名雖與檢察官起訴之罪名不同，然委諸卷附審判筆錄，原審於109 年2 月25日審判期日，已當庭告知周德福涉犯之上開各項罪名，依法踐行變更罪名之程序（見原審重上更㈡卷三第48頁），且對於以偷工減料方式詐領工程款項之經辦工程舞弊之犯罪事實，除經原審更一審之判決認定外，原審於上開審判期日並已當庭訊問（見原審重上更㈡卷三第79至85頁），賦予其充分辯明之機會，其防禦權已獲致保障，原審踐行之程序，自屬正當，洵無違法可指。

又原判決另以周德福所犯與依據法令從事公務之人員犯經辦公用工程舞弊罪，為利用職務機會詐欺取財罪之特別規定，依法規競合關係論以前者之罪，而原審於109 年2 月25日審判期日亦已告知該罪名（見原審重上更㈡卷三第48頁），周德福上訴意旨指摘原判決未予告知，顯係未依卷內資料而為之指摘，自非適法之第三審上訴理由。

八、證人周文騰、蘇新富、陳文慶、陳福財、洪俊宏、邱麗君、許素蘭業於第一審審判期日；

證人楊文忠、潘延南、潘隆嘉、李文景於原審上訴審之審判期日；

證人湯憲金、杜奇清於原審審判期日均已到庭作證，並經檢察官、被告及辯護人詰問，原審於審判期日已就第一審及原審上訴審之各該筆錄向當事人宣讀、告以要旨，令其等表示意見，已依法定程序調查證據，周德福上訴意旨指摘原審違反覆審程序，未再傳喚相關證人，有應於審判期日調查證據而未予調查之違法云云，顯係徒憑己見而為之指摘。

九、貪污治罪條例第4條第1項第3款之公務員經辦公用工程舞弊罪，係以建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者，為其構成要件。

所稱「浮報價額、數量」，係指公務員於承辦建築、經辦公用工程，或購辦公用器材、物品時，故意提高價額（即以少報多），或虛增其中一部分支出項目、數量，使總價額為不實之增加，而從中圖取不法利益而言。

而所謂「回扣」，係指就應付給廠商之建築材料費或工程、採購價款，向廠商要約提取一定比率金額，或扣取其中一部分作為自己或其他第三人不法利益之謂。

另所稱「其他舞弊情事」，則為概括補充性之規定，即除該條款所列舉之「浮報價額、數量」及「收取回扣」之情形以外，其他與上述列舉之情形具有同等危害性之舞弊行為均屬之，例如故意偷工減料、以劣品冒充上品，或以膺品代替真品，致建築、公用工程或公用器材欠缺應有之品質、數量，而使公庫支付不應支出之費用等舞弊行為均屬之。

本件原判決以張慶福與公務員蘇新富、陳文慶等為圖得冠得公司不法利益，以偷工減料之方式詐得工程款項，而張慶福雖另有收取賄款，然該款項並非逕自工程價款提取之一定比率，核與收取「回扣」之要件尚不相符，原判決就張慶福此部分犯行論以公務員經辦公用工程舞弊罪，核無適用法則違誤可指。

張慶福上訴指摘原判決適用法則不當云云，自非適法之第三審上訴理由。

十、貪污治罪條例第4條第1項第3款之公務員經辦公用工程舞弊罪，為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。

又公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成對於主管事務圖利之犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。

倘公務員與非公務員具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於公務員主管之事務，圖該名非公務員之不法利益並因而使其獲得不法利益，則依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，公務員與該名非公務員自得成立對於主管事務圖利罪之共同正犯，此為本院判決援用103 年度第4 次刑事庭會議決議一致之見解。

而於公務員與非公務員具有犯意聯絡及行為分擔，共犯經辦公用工程舞弊罪，自亦成立經辦公用工程舞弊罪之共同正犯。

原判決以周德福分別於事實一所載時、地與具有公務員身分之共同被告張慶福、蘇新富、陳文慶，事實二所載時、地與具有公務員身分之共同被告陳福財、洪俊宏，圖得冠得公司、金和泰公司之不法利益，以偷工減料之方式詐得工程款項，有犯意聯絡及行為分擔，而成立共同正犯，論以周德福成立與依據法律從事公務之人員經辦公用工程舞弊罪，洵無適用法則不當或調查未盡之違誤可指，周德福及金和泰公司上訴意旨執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。

十一、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原審就張慶福、周德福本件犯行，均依修正前連續犯規定加重其刑（法定本刑無期徒刑外）後，再依刑事妥速審判法第7條規定酌減其刑，並以其等責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定各情，予以綜合考量，所為刑之量定，既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，自無違法可言。

又原審已撤銷第一審張慶福、周德福部分之不當判決，適用之罪名及其法定本刑既不相同，原判決就周德福部分量處與第一審判決相同之主刑刑度，並未有何違法或不當可指。

張慶福、周德福上訴意旨謂原判決量刑違反比例原則、濫用裁量權、理由矛盾云云，同非適法之第三審上訴理由。

十二、93年11月17日報銷清單第2 行總價欄記載「204000」、94年2 月21日報銷清單第1 行總價欄記載「421600」，此有卷附之上開報銷清單在卷可按（見95年度偵字第18411 號卷二第198 頁背面、第201 頁背面），原判決理由敘明「93年第2 期管線挖掘修補及加封工程」給付賄款金額時引用上開清單之內容，誤繕為「20400 」、「42160 」（見原判決第26頁第13、26行），不無疏失，然隨後之說明係以正確之數額「204000」、「421600」資為認定（見原判決第26頁第15至16行、第28至29行），則原判決此部分明顯之誤載，對於判決本旨不生影響，同無張慶福上訴意旨指摘之證據理由矛盾之違誤可指。

十三、綜合前旨及其他上訴意旨，上訴人4 人無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，對於事實審法院採證認事職權之適法行使，徒憑自己之說詞，任意爭執，或單純為事實上枝節性之爭辯，或非依據卷內資料漫為指摘，或就不影響判決結果之枝節或程序事項，執為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之行使業務上登載不實部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 莊 松 泉
法官 何 菁 莪
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日