最高法院刑事-TPSM,109,台上,3233,20200902,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3233號
上 訴 人 吳登耀





選任辯護人 陳寶華律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年7月11日第二審判決（108年度上訴字第375號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度毒偵字第3019號、106年度偵字第17677號、107年度毒偵字第944號、107年度偵字第483號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由

壹、撤銷發回部分（即原判決附表一【下稱附表一】編號4 部分）：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○犯施用第一級毒品罪刑部分之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處其犯施用第一級毒品罪（尚犯施用第二級毒品罪）刑，固非無見。

二、惟查：㈠民國109 年7 月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段規定，施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；

審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。

是犯第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。

㈡修正毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定。」

第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

則其再犯（含3 犯以上）如距最近一次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，既非「3 年內再犯」，即應依第3項規定再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響。

不能僅憑第20條第3項修法理由關於「3 年後『始再』有施用」之記載，謂僅限於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3 年內未曾再犯之被告，始有其適用。

否則即超出法條文義，予被告法律所無之限制，亦違此次修法對施用毒品之「病患性犯人」，放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以協助施用者戒除毒癮之刑事政策意旨。

㈢原判決認定上訴人前因施用毒品案件，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年5 月18日執行完畢而釋放出所（見原判決第17頁）。

則其於106年9月24日再為本次施用第一級毒品犯行，如果無誤，距其最近一次犯施用毒品罪，經依法強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年。

依前揭說明，自應依修正後新法規定，再予適用觀察、勒戒或強制戒治之機會。

原判決未及適用新法，有不適用法則之違法。

因涉及事實之認定，自應撤銷發回原審更為適法之裁判。

至原判決關於其被訴同時施用第二級毒品部分，雖屬刑事訴訟法第376 第1項第1款所定不得上訴第三審之罪，但因檢察官認與其上開經發回部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應一併發回。

貳、上訴駁回部分（即附表一編號1至3部分）：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人上訴意旨略稱：㈠就附表一編號1、2部分：⒈原判決以證人吳今晨之證述作為論罪依據。

惟吳今晨證述前後不一，且除監聽譯文外，並無其他補強證據。

而其及辯護人於第一審及原審均否認吳今晨警詢筆錄之證據能力，原判決竟誤認有同意該筆錄之證據能力，有違證據法則。

⒉原判決認其為吳今晨購買毒品之唯一管道，且吳今晨與郭怡良之間，並無直接聯繫管道，而認其所為屬販賣毒品行為。

然無論買賣或轉讓毒品，構成要件中並無對向犯（即出賣人與買受人）間應具備熟識、直接聯繫管道等要件。

原判決以此認吳今晨只能向其購買毒品，而認其無成立幫助施用毒品或轉讓禁藥罪之可能，有調查未盡及判決理由欠備之違法。

㈡就附表一編號3部分：原判決既認定其不構成累犯，何以竟與第一審認定構成累犯之量刑相同？顯見原判決之量刑有所違誤。

三、惟查原判決撤銷第一審判決附表一編號1至3之不當判決，改判論處其如附表一編號1、2 所示販賣第二級毒品罪刑（共2罪）及沒收等；

如編號3 所示轉讓第一級毒品罪刑。

均已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。

並就認定吳今晨警詢之證詞如何有證據能力；

吳今晨警詢、偵查及審理中所述何者可採，何者不可採，可採部分與卷附通訊監察譯文內容、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等相符；

上訴人自承於106年6月30日有與吳今晨見面，同年7 月1 日亦有交付第二級毒品甲基安非他命予吳今晨等，而得證明上訴人犯罪。

均依據卷內資料予以說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、原判決係認吳今晨除上訴人外，並無其他得以聯繫郭怡良以取得毒品之管道；

且上訴人2 次交付甲基安非他命予吳今晨，係具營利意圖之有償行為，而認上訴人就附表一編號1、2部分，均係販賣第二級毒品而非幫助施用毒品或轉讓禁藥（見原判決第14－15頁）。

並無上訴意旨所指以對向犯（即出賣人與買受人）間應具備熟識、直接聯繫管道為要件之情。

上訴意旨誤解原判決之論述，並非適法上訴第三審之理由。

五、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項後，量處其如附表一編號3所示之刑度（見原判決第21-22頁）。

既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。

且原審就該部分所量處之刑度較第一審為低，並無上訴意旨所稱與第一審量刑相同之情。

上訴意旨所指，並無依據。

六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒對原審採證認事及其他裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

七、修正毒品危害防制條例第4條第2項雖於109年7月15日施行，然經比較新舊法結果，以修正前規定有利於上訴人。

原判決未及比較，於結果並無影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 2 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 7 日