最高法院刑事-TPSM,109,台上,3243,20200806,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3243號
上 訴 人 李宏基
選任辯護人 蕭仁杰律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年8 月8 日第二審判決（108 年度上訴字第1241號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第32203 號、105 年度偵字第14211 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李宏基有其事實欄所載未經許可持有具有殺傷力之改造手槍暨子彈（下稱系爭改造手槍暨子彈）之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑3 年8 月，併科罰金新臺幣（下同）7 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1,000 元折算1 日之判決，而駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：本件依第一審勘驗案發地點即新北市○○區○○路000 號1 樓所設監視器之錄影內容結果，上訴人係乘坐在林建融所騎000-000 號機車後座舉起右手朝斜上方開槍，此等射擊角度，不可能造成案發現場鐵捲門之彈孔痕跡，遑論上訴人係持道具槍開槍示威。

且以林建融當時與上訴人之相對位置，林建融根本無法辨識上訴人所持槍枝樣式，何況林建融所聽聞之槍聲，實係上訴人擊發道具槍之聲響。

又依另則監視錄影內容顯示，上訴人搭乘林建融所騎機車行經案發附近地點29秒之後，車紹綱始騎乘000-000 號機車行經相同地點，可證明案發當時林建融所騎搭載上訴人之000-000 號機車，與車紹綱所騎乘000-000 號機車之距離甚遠，則不論上述錄影內容係案發前抑案發後之情景，均與車紹綱所證稱：上訴人囑伊騎機車尾隨撿拾其開槍後遺留之彈殼，且稍後在距案發地點附近路旁將系爭改造手槍暨子彈交伊藏放頂罪等情不符。

乃原審未詳查釐清本件案發過程，遽採信林建融與車紹綱片面所為不利於上訴人之證言，認定上訴人係持系爭改造手槍暨子彈開槍示威，殊有違誤。

再者，被害人楊玴豪證稱略以：伊觀看案發當時之監視錄影畫面，看到第1 台機車後座之人右手往上舉，但看不出是否持槍，過程中未見火光，第2 台機車亦有載人，係第2 台機車之人開2 槍等語，此與上訴人自承射擊道具槍時有發出火光之情形雖有不同，然卻與上訴人指稱案發當時係車紹綱持系爭改造手槍暨子彈開槍示威之情節相符。

參以被害人吳娸瑛係指證其於案發當時所聽聞之槍響間隔約4 分鐘，並非連續性之槍響等情，亦足徵持系爭改造手槍暨子彈開槍示威之人，係案發當時騎乘機車在上訴人後方之車紹綱，而非上訴人。

原判決未審酌上揭有利於上訴人之證據資料，遽為不利於上訴人之認定，亦屬不當云云。

三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

本件原判決依憑上訴人坦承其有於案發當時搭乘林建融所騎000-000 號機車至案發現場，並持其所謂道具槍（或運動比賽用鳴槍、發號施令槍）開槍2 、3 發示威之事實，核與證人林建融、車紹綱證稱略以：伊等於案發當時在場見聞上訴人持系爭改造手槍暨子彈開槍示威等語，及證人林英碩略證稱：案發當晚上訴人到林英儒住處時就拿了1 把槍，並說要去開槍等語相符，佐以內政部警政署刑事警察局關於系爭改造手槍暨子彈之鑑定書、第一審勘驗案發現場暨附近路段監視錄影內容之勘驗筆錄暨附圖、監視錄影畫面翻拍照片、新北市政府警察局土城分局鑑識小組現場勘察暨所繪刑案現場圖等證據資料，據以認定上訴人確有本件被訴持系爭改造手槍暨子彈開槍示威之犯行，已詳述其憑據及理由，對於上訴人在原審所為如前揭上訴意旨所示之辯解為何不足以採信，亦依卷證資料剖析指駁綦詳（見原判決第7 頁倒數第5 行至第11頁第13行）。

核原判決所為之論斷，尚無違經驗及論理法則。

上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，並就其有無持系爭改造手槍暨子彈開槍示威之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項暨第4項及第8條第1項暨第4項，雖於上訴人行為後之民國109 年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行，修正前之規定較有利於上訴人，故本件應適用修正前之行為時法處斷。

原判決雖未及為新舊法之比較適用，然於本件判決結果尚無影響。

此外，上訴人另犯毀損他人物品以恐嚇危害安全而從一重論以毀損他人物品1 罪部分，原審係維持第一審論處相同罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，上訴人猶對於此部分提起第三審上訴，顯為法所不許，業經原審法院於108 年9 月2 日以108 年度上訴字第1241號裁定駁回其對於此部分之上訴在案，自不在本院審理範圍，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 汪 梅 芬
法官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日