最高法院刑事-TPSM,109,台上,3257,20200813,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3257號
上 訴 人 李立瑋
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國108年8月22日第二審判決（107年度上訴字第355號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第21840號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人李立瑋部分之科刑判決，，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人如其附表一編號11至16所示三人以上共同詐欺取財各罪刑（共6 罪），並諭知相關之沒收及追徵，固非無見。

二、惟查：

㈠、刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞之同意，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

倘當事人已於準備程序或審判期日明示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵時，該被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自不宜准許當事人事後任意撤回同意或再事爭執。

惟如當事人已明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據後，又聲明撤回該同意或對該被告以外之人於審判外陳述之證據能力復行爭執，倘審理事實之法院尚未進行該證據之調查，應生准予撤回之效力；

非謂一經同意之後，一概不許予以撤回或再事爭執。

卷查上訴人固於第一審民國104 年12月23日初次行準備程序時，就證人即原判決附表一編號11至16所示被害人黃淑英、傅昌輝、孟凡均、孫躍鳳、王海雙、郭鴻業於大陸地區公安機關詢問時所為之審判外陳述，明白表示同意有證據能力（見第一審卷一第56頁），惟上訴人於法院就該等證人之陳述進行調查程序前，即於第一審105 年12月12日續行準備程序時，對其等陳述之證據能力復行爭執（見第一審卷一第177 頁），並於原審亦爭執其等陳述之證據能力（見原審卷一第104 頁），則上訴人於第一審雖曾同意以上開證人於審判外陳述作為證據，但於第一審尚未進行該證據之調查，即已爭執該等陳述之證據能力，依上開說明，應生撤回同意之效力。

乃原審認為上訴人於第一審就該等陳述業已同意有證據能力，不容再事爭執，自有商榷之餘地。

㈡、刑事案件被告對證人之對質詰問權，係被告在訴訟防禦上之重要權益，為憲法第16條所保障之基本訴訟權，而此項保障亦為憲法第8條正當法律程序規定所要求，不容任意剝奪。

為保障被告之反對詰問權，刑事訴訟法有關傳聞法則規定於92年2月6日修正公布，參考美國、日本之立法例，除於第159條規定被告以外之人在法院審判外所為之言詞或書面陳述，原則上不得採為證據外，並增訂第159條之1至第159條之5等傳聞證據例外容許具有證據能力之規定，以兼顧現實需要及真實之發見。

在體例上，我國傳聞法則之例外，除特信性文書（刑事訴訟法第159條之4）及傳聞之同意（刑事訴訟法第159條之5）外，係視被告以外之人在何人面前所為之陳述，而就其例外之要件設不同之規定（刑事訴訟法第159條之1至第159條之3）。

刑事訴訟法第159條之1至第159條之3所稱之法官、檢察官、檢察事務官、司法警察（官），依其文義及論理解釋，當指依我國法律規定具有此等身分者為限，如係我國法律效力所不及其他法域國家或區域（下稱域外）之相同職稱人員者，則不在其內。

故被告以外之人在域外所為之警詢陳述，尚難直接適用上開傳聞例外規定，而賦予其證據能力。

惟被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄類同，同屬傳聞證據，在法秩序上宜為同一之規範，為相同之處理。

若法律就其中之一未設規範，自應援引類似規定，加以適用，始能適合社會通念，填補法律漏洞，以符合實際需要。

在被告詰問權受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，固非不能類推適用刑事訴訟法第159條之2及第159條之3等規定，例外賦予其適法之證據能力。

惟於類推適用該等規定時，自應探究其規範意旨，俾能妥適補充法律之漏洞。

而考諸刑事訴訟法第159條之3規定，係為補救採納傳聞法則在實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款被告以外之人於審判中不能到庭陳述之情形，例外承認該等審判外警詢陳述有證據能力。

此等例外，既以犧牲被告之反對詰問權為代價，自應依嚴格之條件加以審查，除應審究該審判外之陳述是否具有「絕對可信性」及「必要性」二要件外，關於不能到庭陳述之原因，自應以非可歸責於國家機關之事由所造成者，始有其適用，以確保被告之反對詰問權。

因之，除非被告捨棄對證人行使詰問權，審判中必須在司法互助下之調查證據方法，包括採行遠距視訊可行性之努力已經窮盡，並嚴格審查其「絕對可信性」及「必要性」要件，始有刑事訴訟法第159條之3例外規定之適用。

至於證人若係大陸地區人民，除可依財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會簽訂之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」相關規定，囑託上述基金會透過上開協會送達傳票，以傳喚其到場具結陳述並接受詰問外，若確有不能或不願親自到場等必要情形，亦應嘗試或設法透過兩岸司法互助管道，適用刑事訴訟法第177條第2項、第3項規定，利用聲音及影像相互傳送之科技設備（以下簡稱「遠距視訊方式」），使證人在適當處所具結陳述，並接受被告詰問，以保障被告之訴訟防禦權。

否則，如未依上述方式傳喚證人，或嘗試利用「遠距視訊方式」使被告有對證人詰問之機會，以保障其對證人之詰問權，僅於審判期日向被告提示該證人於審判外陳述之筆錄或告以要旨，無異剝奪被告對證人之對質詰問權，其所踐行之訴訟程序即難謂適法，尚不能逕行類推適用刑事訴訟法第159條之3規定，而認該審判外之陳述例外具有證據能力。

本件依卷內資料，原判決附表一編號11至16所示被害人黃淑英、傅昌輝、孟凡均、孫躍鳳、王海雙、郭鴻業為大陸地區人民，於第一審及原審審理期間，均未曾以證人身分到庭或以「遠距視訊方式」具結陳述並接受上訴人及其辯護人之交互詰問。

而上訴人主張該等被害人於大陸公安機關所製作之筆錄為傳聞證據，並無適法之證據能力，已如前述，乃原審既未說明上訴人是否有捨棄對該等證人行使詰問權之情形，亦未透過其他途徑交涉傳喚該等證人使其到庭，或設法嘗試經由兩岸間之司法互助管道安排以遠距視訊方式，使其等在適當處所具結陳述並接受上訴人詰問，遽採用黃淑英、傅昌輝、孟凡均、孫躍鳳、王海雙、郭鴻業於大陸地區公安機關詢問時所為之審判外陳述，作為不利於上訴人之論斷依據，無異剝奪上訴人對該等證人之對質詰問權，依上揭說明，自有採證違背證據法則之違法。

㈢、以上為上訴意旨所指摘，其執以指摘原判決不當，為有理由，而原判決上揭違法情形，影響於事實之確定及法律之適用，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 江 翠 萍
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日