最高法院刑事-TPSM,109,台上,3288,20200805,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3288號
上 訴 人 丁瑞瑩


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年8月14日第二審判決（108年度上訴字第1074號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第4730號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人丁瑞瑩有原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈠所載，基於私運管制物品大麻種子進口及意圖供栽種之用而運輸大麻種子之犯意，接續於民國105年10月22日及106年1月29日，經由電腦網際網路，向英國種子城網站（下稱種子城網站）訂購大麻種子各12、26顆後，利用不知情之國際郵遞運送人員，以郵寄方式走私入境；

及事實欄一、㈡所載，自105 年11月間起至107年1月23日止，以摘取由前開種子自行栽種熟成大麻植株上之大麻花、大麻葉，使之自然陰乾後，再浸泡過濾成大麻粉，或加熱熬煮成大麻膏等方式，製造第二級毒品大麻等犯行明確，因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人私運管制物品罪（一行為同時另犯毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用，而運輸大麻種子罪）及論處其製造第二級毒品罪，共2 罪刑（均處有期徒刑），及為相關沒收之宣告，已詳敘憑以認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按。

三、上訴意旨略稱：本件上訴人向種子城網站訂購大麻種子，網站賣家為履行出賣人交付義務而交寄運送，並非運輸或私運大麻種子之違法行為，上訴人與該網站賣家自不成立共同正犯，更無利用不知情之運送業者運輸及私運大麻種子之行為。

原判決予以論處罪刑，並非適法。

又縱上訴人成立私運大麻種子進口罪，然其嗣後進而栽種成株、再製造為大麻成品，私運管制物品進口與栽種大麻罪，其間具有時序重合情形，應依想像競合犯關係，從一重論以栽種大麻罪；

又栽種大麻為製造大麻之前階行為，應為後階段之製造大麻所吸收，應僅論以製造大麻罪。

原判決分別論處私運管制物品進口及製造第二級毒品罪刑，於法未合。

另上訴人於警詢即已自首製造大麻部分犯行，原判決未予審酌並減輕其刑，並有可議云云。

四、按大麻經我國列為第二級毒品管制，大麻種子亦係違禁物及管制進出口物品，依法不得非法持有或擅自私運進口。

行為人倘明知於此，復意圖供栽種之用，而向國外賣家購買大麻種子，利用不知情之出賣人或運送人履行交付或運送等契約義務，以遂其非法持有大麻種子、意圖供製造毒品之用，而栽種大麻或進而製造大麻之目的，就其私運或運輸犯行部分，應論以私運管制物品進口及意圖供栽種之用，運輸大麻種子罪之間接正犯。

自不能以私運或運輸大麻種子來台，純係出賣人或運送人因履行契約之結果，而忽略行為人主觀上既有私運或運輸大麻種子之犯意，客觀上復有利用不知情之業者私運或運輸大麻種子來台等構成要件該當行為。

原判決綜合卷內各項事證，本於調查所得心證，依上揭說明意旨，敘明上訴人主觀上確有私運或運輸大麻種子之犯意，客觀上亦有該當行為，不能僅因私運或運輸係出賣人或運送人履行契約行為而謂與上訴人全然無涉，依法仍應論以意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品進口罪。

而上訴人以一行為同時觸犯上開2 罪名，應依想像競合犯之例，從一重論處私運管制物品進口罪刑。

且上訴人所犯私運管制物品進口罪，與其嗣後再行栽種，時序不同，不相關連，難謂有高、低度行為，或一罪當然包含他罪之吸收關係存在。

另就上訴人如事實欄一、㈡所示犯行，則論處製造第二級毒品罪刑，並說明其意圖製造毒品而栽種大麻，應為製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪等旨（見原判決第4、6至9 頁）。

核其所為之論斷，於法並無違誤。

又本件警方持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票前往上訴人住處實施搜索，依卷附搜索票記載，應扣押物即包含製造毒品等相關不法物證。

且經搜索結果，復扣得如原判決附表（下稱附表）一編號3、5至9 所示浸泡在異丙醇之大麻葉及大麻膏、大麻粉、乾燥大麻，暨如附表二所示製造或預備供製造大麻所用之物（見偵查卷第35至40頁，原判決第3 頁）。

則警方於搜索前顯已發覺上訴人製造大麻犯行，始檢具相關事證，向法院聲請核發搜索票獲准，並進而查獲相關大麻成品或製造工具。

綜上事證，上訴人並無刑法第62條自首減輕其刑規定之適用，原判決未適用同條規定予以減輕其刑，亦無不合。

五、上訴人上訴意旨，係以自己片面之說詞，就原判決已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，不能認係適法之第三審上訴理由。

依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 梁 宏 哲
法官 蔡 廣 昇
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 7 日