最高法院刑事-TPSM,109,台上,33,20200109,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第33號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾鳳鈴
被 告 游金村
選任辯護人 柯士斌律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年1 月22日第二審判決（107 年度上訴字第 218號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第2086號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一部分撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告游金村明知甲基安非他命為第二級毒品，非經許可不得販賣，基於販賣甲基安非他命之犯意，於原判決附表（下稱附表）一所示時、地，販賣甲基安非他命予游乾隆（綽號天龍）、吳志遠（綽號河馬）因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

二、惟按審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷；

倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。

又證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

經查：㈠原判決於理由欄載敘：證人游乾隆於警詢中未指述民國 105年12月9 日、105 年12月11日有向被告購買甲基安非他命；

嗣於偵查中則稱該2 日有買，但稱劃掉表示已還清等語，因認游乾隆就購買日期所述已有不符（見原判決第5 頁）。

惟游乾隆於106年3月14日警詢時係證稱：「（問：警方所查扣游金村帳冊內，編號7、8、9 內綽號『清龍』『天龍』『龍』簡寫是否為你本人？）編號7不是我，但編號8、9 是我本人無誤。」

「（問：帳冊中編號8、9所述內容為何？）編號8、9之中，都是我向游金村購買毒品時，所積欠的錢欠款。

」「（問：帳冊中編號8、9所述內容〈警方提示12月15日1000A、12月16日1000A、12月18日1000A、12月19日1000A、12月20日1000A上、12月20日1000A下、12月24日1000A、12月25日1000A、12月25日1000A、12月26日1000A、12月27日1000A、12月28日1000A、12月29日300AB、1月1日1000A、1月3日1000A、1月7日200、6日1000A〉合計15500 意指為何？）這是我向他購買毒品時，游金村所記載的。

我總共積欠他新臺幣（下同）15500元沒錯。」

等語（見106年度他字第391 號卷第39頁）、於105年3月17日偵查中，經檢察官提示上開帳冊影本並訊問：「上面有寫『12月9日1000A』刪掉，『12月11日1000A』刪掉，何意？」時，證述：「1000 是指拿1000元毒品，A是指安非他命」等語（同上他字卷第76 頁背面）。

上情倘若無誤，游乾隆於警詢中固未提及於106年12月9日、11日向被告購買甲基安非他命之事，惟此乃警方在提示上開資料與詢問時，未詢問及該2 日之情形，游乾隆因而未證及該2 日之情形，至檢察官偵查時已依上開證據資料具體訊問該2 日記載之含意，游乾隆因而為如上之證述。

則原判決遽以游乾隆於警詢未指述上開該2 日向被告購買甲基安非他命之情形，即認其於警、偵訊所述購買毒品日期不符，自嫌遽斷。

㈡原判決於理由欄載敘：游乾隆於第一審證稱：「編號8 的帳冊我知道，這是我的帳，是我向被告拿安非他命的帳。」

，然詢及帳冊編號8 右側阿常6A、工具2 台=6,000元、2A合計8A合計8,500 是何所指，則均稱不知道。

可見游乾隆對帳冊內容並非全然熟知。

且其於第一審證稱帳冊編號8 肯定是記伊的帳，因為被告在記帳時我在旁邊看，編號9 我不敢確定，但是應該是我的帳，因為編號8 後面合計的金額再接編號9的合計是沒有錯，只有我看得懂，而且我大約有欠被告15,000元是差不多。

且就帳冊編號9之項目明確證稱：「帳冊編號9部分，12月28日合計11000是指我共計欠被告多少錢，12月28日1000A是我買1000元安非他命先欠著。

29日300AB這可能是我沒有錢向被告借錢，為何會記AB我也不清楚。

1月1日1000A及1月3日1000A也是我向被告買安非他命各1000元，也是先欠著。

1月7日200現金是向被告借現金，6 日1000A是向被告買安非他命1000元先欠著。」

。

然帳冊編號8、9經提示於游乾隆時雖係日期相連，惟依扣案帳冊實際編排順序，帳冊編號8、9頁數並未相連。

且依完整之排序觀之，編號8 後面係另接其他各種數字及帳目「吃的」「車」、「計全車」；

編號9 之左上方係寫③，並未記載游乾隆之代號「天龍」之字樣，且編號9之前一頁左上方係寫②，可見此二頁確屬相連。

且該二頁標註②③之右上方所寫名稱係「中心」及一簡寫之字，均非「天龍」，是帳冊編號9 顯非記載游乾隆之帳目，然游乾隆於警詢及偵查卻附和警察及檢察官之詢問稱帳冊編號9 係其與被告購買安非他命帳目之記載，於第一審審理時亦仍同此證述，可見游乾隆證述內容與事實並不符等情（見原判決第5至6頁）。

然：⒈上開游乾隆關於知悉其與被告買賣毒品甲基安非他命係記載在被告之帳冊內等情，乃因其於被告交付毒品後記載金錢兌現或賒貸時在場，始能知悉被告記載在帳冊內之金額及意義，則其不知悉被告如何記載他人的情形，與常情無違，原判決遽以游乾隆證稱不知道被告對於他人記載之情形，質疑游乾隆對於其與被告之帳冊內容並非全然熟知，亦嫌遽斷。

⒉將卷附帳冊編號8左側自第一列12月9日起至12月27日最後一列止之各次日期之「1000A」相加，扣除劃掉之12月9日「1000A」、12月11日「1000A」（劃掉表示已還清，見偵一卷第137頁）合計共「11000A」（計算式：15日1,000+16日1,000+18日1,000+19日1,000+20日上午1,000+20日下午1,000+24日1,000+25日1,000+25日1,000+ 26日1,000+27日1,000=11,000、不含12月9、11 日），次將帳冊編號8連結到編號9（見偵卷一第141頁）第一列記載③12月28日合計「11000」及其旁緊接著寫著「龍」之左半部之簡寫，與被告在編號8 上所寫「天龍」中「龍」字的左半部寫法及編號8合計總數11,000等均相一致，而其下記載：12月28日1000A、29 日300AB、1月1日1000A、1月3日1000A、1月6日1000A、1月7日200現金，合計15500等情（計算式：11,000+1,000+300+1,000+1,000+1,000+200 =15,500 ），亦核與游乾隆上開證述尚欠被告15,500元、其中毒品是15,000元相符，且被告亦自承帳冊編號8、9內綽號「天龍」、「龍」確實是游乾隆本人無誤等語（見同上偵卷第23 頁反面）；

又帳冊編號8左側係自第一列記載至最後一列，其後至②、③前之頁數並未見有①之記載，而該②頁除抬頭外，僅記載至第2列尚有空白約20 列，即於次頁為如上③頁之記載，則②、③兩頁之記載縱屬相連，是否相關不無可議，反而帳冊編號8、9兩頁之記載有如上相互一致且經被告坦承乃其與游乾隆間之帳目。

原判決就上情及帳冊編號8、9記載所顯示金額、總合以及簡寫字體相似等具體事實與游乾隆所述相符合之連結，有如何不足以作為游乾隆證述有於附表一編號1至17 號所載時、地，向被告購買安非他命之補強證據，未於理由中為必要之釐清及說明，遽以帳冊編號8、9頁數並未相連、編號9 之左上方係寫③，並未記載游乾隆之代號「天龍」之字樣、編號9 之前一頁左上方係寫②、以及該兩頁標註②③之右上方所寫名稱係「中心」及一簡寫之字，均非「天龍」，即認帳冊編號9 顯非記載游乾隆之帳目，併認游乾隆證述內容與事實並不符，即有調查未盡及理由不備之違法。

㈢原判決雖於理由欄載敘：證人吳志遠於警詢證稱只要旁邊沒有註記A 的部分就是其向被告拿錢或借被告錢，有註記A 就是買安非他命之欠款，並稱12月9 日：1000＋1000A ＝2000指的是買2 包賒帳2,000 元，惟如註記A 是賒帳，則12 月9日應載為2000A ，可見證人所述已有矛盾。

參以吳志遠於第一審審理時亦翻異警、偵之供詞否認有向被告購買毒品，是其前後不一之證述已難遽信等情（原判決第7 頁）。

惟，吳志遠與游乾隆於106 年3 月14日，分別在法務部矯正署宜蘭監獄內（吳志遠）及宜蘭縣政府警察局羅東分局（游乾隆）等不同處所，第1 次接受警方詢問時，即就扣案帳冊所載，均指證有向被告購買安非他命之事實。

吳志遠證稱：帳冊編號10都是伊跟被告借錢之欠款，帳冊編號11中記載「木板」指伊賣被告木板的錢，註明「A 」的部分是向被告買安非他命之欠款，內容中「12月9 日：1,000+1,000A=2,000」指的是我向被告購買第二級毒品2 小包的賒帳2,000 元。

「12月10日：A1,000」、「12月14日2000A 」、「12月24 日1000A」、「12月25日1000A 」指的是我向被告購買安非他命的賒帳款項，而12月14日這筆劃掉部分是我購買毒品後欠款有償還等語（見他字第391 號卷第50頁），核與游乾隆上述㈠警詢所述旁邊註明「A 」者為其向被告購買安非他命的欠款及劃掉部分為已清償等情大致相符。

則被告關於販賣毒品後之記載，似有一定之常規。

又游乾隆於原審審理時證稱：吳志遠於監所內有寫紙條給我，要我幫被告把毒品這條案子給開脫罪名，並教我照他紙條所寫的方法做，吳志遠也是用同樣的方式幫被告解套，但是我不願意這樣做，我有將該字條給法院（應是檢察署），法院也有開庭等語（見原審卷一第507至509頁）；

而吳志遠於106年6月30日，透過真實姓名年籍不詳綽號「傑仔」之人，在宜蘭監獄八工場，交付載有「只要你打一張自白書，說關於你對游金村帳冊之筆錄，其實都無毒品買賣之內容，關於帳冊只是純粹買賣先前的漂流木往來之金額，也有向他借錢的，就單純只是這樣，是因為警方給你做筆錄時，誘導你叫你咬他販賣。」

等文字之紙張予游乾隆，教唆游乾隆為虛偽陳述之事實，經偵查結果確有其事，惟因游乾隆未產生偽證之犯罪決意，吳志遠依教唆犯之限制從屬形式即不成立教唆偽證罪，亦有臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第947號不起訴處分書影本1 份在卷（見原審卷一第520至522頁）。

則吳志遠於第一審法院審理時翻異前詞，為有利於被告之證述，自不難理解。

原判決對以上各情未進一步審究及為必要之說明，遽認吳志遠於警偵之證述不足採信，自嫌速斷，且有理由欠備之違法。

三、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於其附表一部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 汪 梅 芬
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日