最高法院刑事-TPSM,109,台上,340,20200109,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第340號
上 訴 人 鄔秉軒



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年10月3 日第二審判決（108 年度上訴字第2180號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第5307號；
追加訴案號：同署107 年度偵字第22767 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人鄔秉軒有其事實欄所載之販賣第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及愷他命犯行，因而維持第一審論其犯如原判決附表（下稱附表）編號1 、2 所示之販賣第三級毒品2 罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑3 年6 月，暨如附表編號3 所示之販賣第三級毒品未遂罪，經依同條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑1 年10月。

並均諭知相關沒收及定應執行有期徒刑4 年之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：㈠、原審僅憑證人即員警謝宗憲、蕭克強及蔡駿瑜之證詞即認定上訴人不符自首規定，而未依法勘驗其等於逮捕上訴人時應有之錄音或錄影內容，自有調查未盡之違法。

㈡、上訴人於犯案時甫21歲，年輕識淺，一時失慮，誤觸法網，犯後已坦承犯行不諱，且販賣對象僅1 人，獲利甚少，客觀上實有可憫之情狀，原審未依刑法第59條酌予減輕其刑，亦有判決不適用法則之違誤等語。

三、惟查：㈠、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。

上訴人及其辯護人於第一審及原審時均未請求勘驗員警於逮捕其時之錄音或錄影紀錄，且於原審準備及審理程序均表示並無其他證據請求調查（見第一審卷第72、127 頁；

原審卷第67、96頁），則原審斟酌證人謝宗憲、蕭克強及蔡駿瑜3 人於第一審時已就如何逮捕、偵訊暨發覺上訴人販賣毒品之證詞，已足認定上訴人不符自首要件，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

㈡、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

本件原審衡諸上訴人犯販賣第三級毒品罪之犯罪、動機、目的、手段及情節等全案情節，在客觀上均無何情堪憫恕或特別之處，難認有何特殊原因或事由，足以引起一般人之同情而顯可憫恕。

況愷他命、毒品咖啡包在國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定酌減其刑，亦不符禁絕毒品來源使國民遠離毒害之刑事政策，且上訴人就事實一之㈢部分，已依刑法第25條第2項規定減輕其刑；

另事實一之㈠至㈢部分，亦分別依上開條例第17條第2項規定減輕或遞減其刑後，法定刑度已有降低，核無情輕法重之情形，乃不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，既於判決理由內詳細敘明其所憑之論據（見原判決理由貳、二、㈢、⒋），原判決此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。

其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日