最高法院刑事-TPSM,109,台上,3419,20200826,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3419號
上 訴 人 薛○○（姓名、年籍、住所詳卷）（
選任辯護人 林亭宇律師
上 訴 人 何○○（姓名、年籍、住所詳卷）（
上列上訴人等因家暴殺人案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年5月21日第二審判決（108年度矚上重訴字第1165 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度少連偵字第8號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審各論處上訴人薛○○、何○○（姓名均詳卷，以下除分別列載姓氏者外，合稱為「薛、何2 人」）共同犯刑法第271條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對兒童犯殺人罪（薛○○處無期徒刑，褫奪公權終身、何○○處有期徒刑18年。

另敘明薛、何2 人被訴之傷害罪、〔修正前〕妨害幼童自然發育罪嫌，為成年人故意對兒童犯殺人罪所吸收，不另論罪），並為相關沒收宣告之判決，駁回檢察官及薛、何2 人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。

三、薛、何2人之上訴意旨分述如下：㈠薛○○上訴意旨略以：⒈依何○○證述可知，乙女嬰（姓名詳卷，民國106年7月出生）是在KTV 餵食清粥後，生命跡象才逐漸停止，此與國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）函文認定若於生前餵食，距離生命跡象停止的時間不久相同，可證薛○○並無殺人之犯意。

薛○○毆打乙女嬰時，並沒有預見乙女嬰會因為其等之毆打行為導致死亡，且在乙女嬰虛弱時，薛○○因認乙女嬰可能許久未進食而較虛弱，即餵食清粥，後乙女嬰體溫降低，薛○○等人亦趕快離開KTV ，途中決定將乙女嬰送醫急救，可看出薛○○並無容任乙女嬰死亡之犯意，依罪疑唯輕法則，無從認定薛○○具有殺人之不確定故意，原判決未審酌薛○○之後續行為，逕以108年1月15日凌晨毆打乙女嬰時為產生不確定殺人犯意之時點，顯然違背法令。

⒉薛○○於警局初詢及檢察官偵查中即已供認不諱，原判決科刑時，並未考量薛○○於第一審及原審時對犯罪事實均坦承不諱，僅爭執不具殺人故意，薛○○既已自白犯罪，並不因主觀上對其所為是否成立犯罪、觸犯何罪等各節有無認識而受影響。

原判決刑罰裁量之基礎事實，尚與卷存證據資料不符，且未詳實審酌，遽採為薛○○不利之認定，科刑自有不當。

況且，根據薛○○於羈押訊問時之陳述，所以會表示要分屍，係出於反諷，非意欲分屍，且送醫後，薛○○也與其他被告陪同在醫院，是原審未考量上情，反以上訴人反諷分屍等語認為全無悔意，顯與卷內證據資料不符等語。

㈡何○○之上訴意旨略以：⒈依何○○於原審之主張、李○○（姓名詳卷，經原審判處無期徒刑，並以李○○提起之第三審上訴，已逾法定上訴期間而裁定駁回）及薛○○警詢之陳述，原判決疏未斟酌何○○所為是共犯中惡性最低，主觀亦係出於營救及避免嬰靈作祟之目的，絕非意在致乙女嬰於死，又何○○於對話群組內持續表示欲攜乙女嬰至廟宇尋求解方，原審逕認何○○與其他被告間同具主觀犯意升高為殺人不確定故意之情事，顯已逾越何○○之主觀犯意範圍，而有判決不備理由等違誤。

⒉臺灣臺南地方檢察署法醫鑑定報告書雖認乙女嬰係因「低容積性休克」而死亡，然於案發時之客觀情境，依何○○之智識程度，實無從得知乙女嬰生命究係危在旦夕，抑或因睡眠不足而陷入昏睡，自不能逕依上開鑑定報告書事後就乙女嬰死因之判斷，即認何○○於案發當日就乙女嬰之生理狀態已有認識，而容任死亡結果之發生，況何○○於KTV 亦曾主張送醫，益證何○○主觀上誠無容任死亡結果發生之「意欲」。

此經何○○於歷審一再主張，原審仍為不利於何○○之認定，未就此節送請專業人員出具專業意見，容有判決理由不備及調查未盡之違誤等語。

四、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由：⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定薛、何2人、李○○為成年人，與甲女（姓名詳卷，90年6月生，為乙女嬰之母親，另由臺灣臺南地方法院少年法庭 108年度少重訴字第1號判決判處有期徒刑13 年在案）（以下除分別列載姓氏者外，合稱為「薛○○等4 人」）有原判決事實欄（下稱事實欄）二所載，自108年1月1 日起，先共同基於對乙女嬰施以凌虐而妨害其自然發育之犯意聯絡，以毆打阻止入睡及僅讓其進食少量食物等方式凌虐乙女嬰，嗣於108年1月15 日凌晨，薛○○等4人明知乙女嬰身體虛弱，且已知彼此犯意已升高為縱然造成乙女嬰死亡，亦不違背其等本意之殺人不確定故意，仍接續毆打乙女嬰，互不阻止，且發現乙女嬰生命跡象不穩，又同未將乙女嬰送醫，因而造成乙女嬰死亡等犯行之得心證理由。

⒉並對薛、何2 人否認有殺人之故意，主張應僅成立傷害致死罪，有關①薛○○所辯：其以「愛的小手」、「不求人」等物打乙女嬰，都是打手、腳及屁股；

雖於乙女嬰死後曾表示乾脆分屍，但此係因大家對是否送醫猶豫不決，所為之反諷言語，並非真的想分屍；

其與李○○、何○○，在108年1月15日下午出門前固知乙女嬰情況有異，但在KTV 唱歌時，另點清粥欲餵食乙女嬰，顯未認知乙女嬰死亡，不然無須再點粥餵食；

且其僅國中畢業，智能水準介於中下，可否認知乙女嬰遭毆打可能致死，非無疑問；

何況其在發現乙女嬰體溫降低時，亦趕快離開KTV 將乙女嬰送醫，並無容任乙女嬰死亡之不確定殺人犯意云云。

②何○○辯稱：伊因深信嬰靈之說法，方依指示體罰乙女嬰，但非經常為之，力道有限，下手僅限於四肢、臀部等非致命處；

108年1月15日當天，是因李○○已失去理智，暴打乙女嬰，因怕乙女嬰受更大傷害，才會換伊與薛○○毆打，縱其他共犯將犯意升高為殺人，但仍超過伊犯意認知範圍；

依伊之智識程度，實無從得知乙女嬰生命係危在旦夕或係因睡眠不足而昏睡，主觀上無容任死亡結果發生之意欲云云。

如何均不足憑採信，已詳予指駁（見原判決第5至19頁）。

⒊經核原判決關於薛、何2 人部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

⒋又：①刑法第277條第2項傷害致人於死罪，係因犯罪致發生一定結果而為加重其刑之規定，屬加重結果犯，以行為人主觀上基於傷害他人之故意而為加害行為，且在客觀上原能預見該行為所生之死亡結果，惟未預見者，始得適用，苟行為人對其結果之發生，在主觀上有預見，且其結果之發生又不違背其本意時，則屬不確定故意之範疇，應構成殺人罪，而非傷害致人於死罪。

原審本於相同法律見解，敘明如何依薛○○等4 人之陳述，及如原判決附表一至五所示之臉書群組對話內容、法醫師鑑定報告書等證據資料可知，依薛○○等4 人於行為時態度、下手情形及乙女嬰當時之身體狀況觀之，其 4人確有預見毆打乙女嬰將導致死亡之結果，然仍毆打乙女嬰，且薛○○等4人於108年1月15 日下午出門販售手機，並前往KTV ，於搭乘電梯時，均已見乙女嬰眼睛上吊、翻白眼、失溫、癱軟等狀況，但僅由李○○、何○○拍打乙女嬰臉部，而未為任何處置，仍照原定行程，至手機店賣手機，再去KTV 唱歌，未將生命瀕危、生命反應微弱之乙女嬰送醫急救，足證明薛○○等4 人確有認識並容任乙女嬰死亡結果之發生之不確定殺人故意等旨（見原判決第9至15 頁），並無違反證據法則或適用法則不當，亦無理由不備或理由矛盾之違誤。

②原審於理由欄說明：依成大醫院108年7月5 日函，可知乙女嬰應非生前遭餵食，即便是生前餵食，亦距離乙女嬰死亡時點甚近，薛○○等4人於108年1月15 日凌晨，無視乙女嬰身體孱弱情況，猶仍輪流毆打，故其等於乙女嬰死亡後，或已接近死亡時，方欲點粥餵食，此顯已不足影響其等殺人不確定犯意之成立。

況薛○○於如附表五所示之群組對話中，仍以虛構之「李芸熙」稱：「是我，我不會救」、「我說了啊是我我不會救馬的留著幹嘛…」，已一再要甲女、何○○、李○○不要救乙女嬰，可見其並無將乙女嬰送醫之意願，非僅係反諷語氣之旨（見原判決第17至18頁），並無適用法則不當或理由不備之違法。

㈡刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

依卷內資料，於原審審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」何○○及其辯護人均答稱：「沒有」，並未向原審聲請就「其主觀上有無容任死亡結果發生之意欲，送請專業人員出具專業意見」一節為如何之調查（見原審卷三第132 頁）。

而本院為法律審，何○○在本院始為此爭執，並非依據卷內資料執為指摘之第三審上訴之適法理由。

㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決已敘明第一審業以薛○○犯罪之責任為基礎，逐項審酌本件關於刑法第57條10款之量刑因子，及考量薛○○虛構嬰靈之說，透過臉書群組訊息之傳遞，操弄何○○、李○○與甲女等人，凌虐乙女嬰，最後明知乙女嬰身體狀況不佳，仍加以毆打，且發現乙女嬰生命跡象薄弱時，猶未將之送醫，導致乙女嬰死亡，手段殘忍，視弱小生命如無物，尤其在發現乙女嬰死亡後，薛○○提議分屍，甚至在群組中提議不要救，全無悔意，及薛○○並無前科，素行尚可，暨其之個人智識程度、經濟狀況、生活狀況，再綜合評價薛○○為本案之主導者，利用虛構之角色操弄何○○、李○○及甲女，惡性最為重大，惟慮及其患有「思覺失調性人格障礙症」等一切情狀，認檢察官與薛、何2 人分別於原審指摘第一審量刑過輕或過重，是為無理由等旨（見原判決第22至26頁）。

並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

㈣薛、何2 人上開上訴意旨所指各節，或係重執其在原審辯解各詞，或係依其個人主觀意見，就原審採證認事及量刑職權適法行使暨原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，難認係上訴第三審之適法理由。

五、至薛、何2 人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認薛、何2 人之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 李 麗 珠
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日