最高法院刑事-TPSM,109,台上,3434,20200813,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3434號
上 訴 人 吳德林



上列上訴人因違反公司法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月15日第二審判決（108年度上訴字第923號，追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第30861、32521號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、違反公司法、商業會計法部分（即原判決事實欄㈡）：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人吳德林有其事實欄㈡之違反公司法、商業會計法、使公務員登載不實等犯行，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同犯未繳納股款2 罪之罪刑，及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌。

原判決係依憑上訴人於第一審審理時之自白，並參酌證人即共犯黃泓威（另案審理中）、證人張家興、張秀菊、張怡章、吳思儀之證詞，佐以卷附大根科技股份有限公司（下稱大根公司）之董事會議事錄、簽到簿、股東臨時會議事錄等證據資料，綜合判斷，認定上訴人有上開犯行。

復敘明：審諸會計師吳思儀僅認識上訴人，不認識黃泓威，其受上訴人指示辦理大根公司增資簽證事宜，且本案係上訴人要求大根公司負責人張秀菊同去指定之銀行開戶，於開戶完畢後又收取該公司之存摺、印章及張秀菊簽立之借據本票，並親自辦理從張家興帳戶匯出增資金額之交易流程，待辦理驗資完畢後，再指示張秀菊將錢匯至指定帳戶，及大根公司虛偽增資模式亦與鴻圖欣業股份有限公司（下稱鴻圖公司，即原判決事實欄㈠部分）之模式相同，則上訴人對大根公司欲將其借款用以虛偽增資登記一節難謂不知，足認上訴人確有與黃泓威就大根公司虛偽增資部分有犯意聯絡及行為分擔。

是黃泓威及上訴人嗣於原審均改稱：當初黃泓威向上訴人借款時未告知用途云云，均與事證不符，不足憑採，亦皆於理由內詳為論述、指駁。

其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理及經驗法則，核無理由矛盾、採證違法，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍謂：黃泓威於案發時為推卸其負責人虛增資本之法律責任，始為不利上訴人之陳述；

上訴人與黃泓威間有多次借貸，固互有信賴關係，然此與上訴人是否知悉本案借款充作大根公司之資本，係屬二事，原判決認定上訴人對黃泓威借款使用目的知之甚詳，顯有理由矛盾之違誤云云，均係對原審採證認事之職權行使，持憑己見，任意指摘，再為事實上之爭執，難認係上訴第三審之適法理由。

三、沒收新制下犯罪所得之計算，應區分為「利得存否」及「利得範圍」之證明兩階段進行。

前者，因涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查；

惟於後階段之「利得範圍」，則由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度。

原判決業已載敘：黃泓威就其給付上訴人利息之計算方式，於調查局及檢察事務官、檢察官訊問時所述均不盡相同，然其係實際支付利息費用之人，其於本案查獲之初，即供陳其為辦理鴻圖公司增資2 次而向上訴人借款計新臺幣（下同）9900萬元，共支付利息與相關手續費用約10萬元等語，核與上訴人於偵訊時所陳：利息是千分之一點多等語相近，並以其等於案初，較少利害得失之權衡考量，其等當時之陳述較為可採，而認本案上訴人係以收取借款金額之千分之一計算其各次借款辦理虛偽增資之利益，其犯罪所得分別為3 萬5千元、5萬元，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收、追徵等詞，經核於法尚無不合。

上訴意旨仍執前詞，主張原判決應以其等借據所載之月利率1.5%計息云云，指摘原判決不當，並非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件上訴人違反公司法及商業會計法得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第214條使公務員登載不實部分之上訴，經第一、二審均論罪而屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審之案件，自亦無從為實體上審判，應併從程序上駁回。

貳、行使業務上登載不實文書、使公務員登載不實部分（即原判決事實欄㈠）：

一、又按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。

二、關於上訴人所犯事實欄㈠之行使業務上登載不實文書、使公務員登載不實部分，既經原審撤銷第一審科刑判決並仍為有罪判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。

依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日