最高法院刑事-TPSM,109,台上,3443,20200813,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3443號
上 訴 人 陳平興




選任辯護人 董晉良律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年5月26日第二審更審判決（109年度上更二字第20號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第1272、3060號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人陳平興有其犯罪事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予葉宗河之犯行，因而維持第一審此部分論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑7 年10月，並為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審此部分之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

原判決已說明本件判決所引用各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，且檢察官、上訴人均明知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，仍同意有證據能力，嗣於審判程序中經依法踐行調查程序，乃認作為證據應屬適當，而得採為認定事實之依據等旨（見原判決第2 頁），並以所引用之證人在審判外之陳述，具有證據能力，而採為判斷之依據，核與證據法則無違。

至於原判決對於採為證據之傳聞例外，其說明究係詳盡或簡略，尚無損其得為證據之認定。

上訴意旨指陳葉宗河於警詢、偵訊之證述，與審判中所述不符，如何具有特信性，原判決未詳予說明，逕予採信，有判決理由不備云云，係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據，惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話或通訊軟體聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話或通訊軟體中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。

本件原判決依憑上訴人於自承在案發時、地與葉宗河見面，並當場交付甲基安非他命予葉宗河之供述，且參諸證人葉宗河於警詢及偵訊時已就在案發時、地向上訴人購買毒品，及與上訴人之聯絡方式、交易地點、金額、毒品種類詳為證述，核與卷附其於購買毒品前與上訴人相約見面為交易行為之行動電話通訊監察譯文、雙向通聯資料暨基地臺位置對照表相互吻合，並佐以扣案上訴人使用之行動電話等證據資料，綜合判斷，認定上訴人有上述犯行，已詳述其憑據及理由。

復載敘：稽之卷附上訴人與葉宗河之通訊監察譯文內容中之「處理」一詞，依葉宗河於警詢所述，意謂處理甲基安非他命，核與卷附所示上訴人被訴於民國105年11月25日上午9時55分許販賣甲基安非他命予李文仁（業經判刑確定），上訴人與李文仁關於交易甲基安非他命之對話中，亦以「處理」一詞表示「處理甲基安非他命」之語意相符，是上揭通訊監察譯文足資補強葉宗河證詞之憑信性。

雖葉宗河嗣於第一審改稱：當日係與上訴人合資購買毒品，並非販毒云云，然此已與其於偵訊否認有與上訴人合資購毒之證詞有間，亦與上訴人於偵訊時具狀自承曾有販賣甲基安非他命予葉宗河之事實有別，審諸葉宗河與上訴人前為工作同事關係，雙方有相當交往情誼，亦無其他恩怨仇隙，葉宗河當無刻意設詞誣陷上訴人之必要及可能，而認其於第一審更異之詞，係屬事後迴護上訴人之詞；

上訴人辯稱係與葉宗河合資購毒云云，係屬畏罪卸責之詞，均無足憑採。

至於證人即上訴人胞弟陳室融既對上訴人是否曾替葉宗河還錢等情，已因時間久遠而忘記，其證詞亦無足為有利上訴人之認定等旨，俱依卷內證據資料，審酌認定甚詳，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，亦無調查未盡、適用證據法則不當、判決理由不備或欠缺補強證據之違誤。

另販賣毒品罪之成立，並不以經查獲毒品或販賣工具等物為必要之證明方法，本案縱未查獲毒品或其他犯罪工具，亦不影響原判決之認定。

上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞，仍謂：葉宗河證詞前後不一，不足憑採；

通訊監察譯文並無足以辨明雙方交易毒品之種類，亦無查扣任何毒品或相關器具足以補強，均無從認定上訴人有販毒予葉宗河；

原判決未說明陳室融之證詞何以無足採信，顯有違採證法則及理由不備之違法云云，係對原審採證認事之職權行使，持憑己見，任意指摘，再為事實上之爭執，或其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，俱難認係適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日