最高法院刑事-TPSM,109,台上,3446,20200820,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3446號
上 訴 人 林鴻傑
選任辯護人 林君鴻律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年7 月24日第二審判決（108 年度上訴字第1068號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第24126、30112號，107年度偵字第429、2661 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人林鴻傑有原判決犯罪事實欄所記載之運輸愷他命犯行部分，事證明確，因而維持第一審論處共同運輸第三級毒品罪刑，及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

二、上訴意旨略稱：上訴人所運輸之愷他命係為供自己吸食之用，而向綽號「師父」之大陸籍男子購買，因非在我國境內，故以空運方式寄交愷他命，始觸犯本件罪刑。

其犯罪情狀、動機，所生之危險或損害，與毒品危害防制條例第4條第3項規定之法定刑相衡，實有情輕法重之憾。

上訴人現有從事泥作工程業之正當工作，絕非以販賣毒品為收入或經濟來源之「盤商」，更未曾有任何販賣毒品行為，與一般「盤商」自境外輸入毒品係為供販賣之用有別，其不論危害程度或可責性均有明顯差異。

原判決未審酌及此，就上訴人上開部分犯行未依刑法第59條之規定酌減其刑，致量刑失衡、違反比例原則，而有不適用法則之違法。

三、惟查：刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已於理由參、一、說明上訴人經查獲之愷他命111 包，鑑定前總淨重高達11,645.66公克；

純質淨重為11,412.74公克，數量之鉅，顯逾其個人可能施用之量，犯罪情節非輕，且經偵審自白減刑後，應無情輕法重問題，並無適用刑法第59條餘地之旨（見原判決第14、15頁）。

經核原判決此部分維持第一審之量刑，並無濫用自由裁量權限之情形，即無違反憲法上罪刑相當原則、比例原則。

況適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該條減輕其刑部分，亦無違法可言，自不得據為上訴第三審之理由。

四、綜上，上訴人此部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。

另上訴人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定，雖於民國109 年1 月15日修正公布，提高得併科罰金之數額，並自同年7 月15日施行，惟經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時之法律，原判決未及比較適用，於結果無影響，附此敘明。

至其所犯刑法第321條第1項第3款加重竊盜罪部分，已經原審裁定駁回上訴確定，亦併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 梁 宏 哲
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日