最高法院刑事-TPSM,109,台上,3462,20200827,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3462號
上 訴 人 黃佳蓉
曹嘉偉
上 列一 人
選任辯護人 黃郁叡律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年8 月22日第二審判決（108 年度上訴字第1440號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第22479 號、107 年度偵字第3333、4785、6949號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃佳蓉、曹嘉偉有其事實欄所載由曹嘉偉依傅勝昌指示持送第二級毒品甲基安非他命，至新北市○○區○○街00號「艾森堡汽車旅館」外，交與搭乘呂紹鵬所駕駛000-0000號自用小客車到場之黃章倫，再由黃章倫依黃佳蓉指示進入上開汽車旅館內販賣與林柏君，然遭已在現場埋伏之警方查獲，而與傅勝昌、黃章倫共同販賣甲基安非他命未遂之犯行（傅勝昌、黃章倫均經原審判處罪刑確定，呂紹鵬經第一審判處罪刑確定），因而維持第一審論上訴人等以共同販賣第二級毒品未遂罪（曹嘉偉為累犯），處黃佳蓉有期徒刑3 年2 月，處曹嘉偉有期徒刑2 年10月，並諭知扣案甲基安非他命1 包（驗餘淨重458.56公克）含包裝袋沒收銷燬，及SAMSUNG 行動電話1 具（含0976288445號SIM 卡1 張）沒收之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（黃佳蓉於警詢、偵查、第一審及原審審理時均自白本件犯行不諱），對於曹嘉偉所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人等2 人部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴意旨

㈠、黃佳蓉上訴意旨略以：伊對所犯本件販賣甲基安非他命未遂犯行，於偵查及審理中均自白承認，而販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為有期徒刑7 年以上，經原審分別依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑後，最低可僅處有期徒刑1 年9 月。

伊販賣甲基安非他命，因遭警方事先在現場監控而不可能完成交易，故所犯對社會之法益破壞程度較低。

又伊提供情資協助警方查獲案外人廖弈凱及陳鈺鼎，並扣得甲基安非他命毛重1,005 公克，雖不符合毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源應減免其刑之規定，而無從再據以遞減輕其刑，然可徵伊犯後之態度良好，原判決漏未就上開對伊有利之情事加以審酌，遽處有期徒刑3 年2 月，有違罪刑相當原則云云。

㈡、曹嘉偉上訴意旨略以：伊不知依傅勝昌指示所持送交與黃章倫之甲基安非他命，係傅勝昌、黃章倫及黃佳蓉擬販賣與林柏君之毒品，且伊依傅勝昌指示停留在案發現場附近之目的，究係等待接收黃章倫收取之販毒價款？抑另有其他緣由？事關伊主觀上是否知悉本案毒品交易內情而有共同販毒意思之認定，自應傳喚傅勝昌到庭訊問始足以判斷。

茲傅勝昌就其本身涉案部分既已自白認罪，自可期待其能就伊並非在現場附近等候接收販毒價款一節，據實為有利於伊之陳述。

乃原審就此有利於伊之重大關係事項，未依刑事訴訟法第163條第2項之規定，本於職權傳喚傅勝昌到庭作證加以調查釐清，徒以卷內相關證據資料，遽認伊主觀上有共同販賣甲基安非他命之犯意，而予以論罪科刑，殊有證據調查未盡之違誤云云。

三、惟查：

㈠、關於黃佳蓉部分刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其所酌量之刑符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

黃佳蓉上訴意旨雖以前揭理由指摘原判決量刑不當，然原判決業於理由內說明略以：第一審判決以黃佳蓉於偵查及審判中均自白本件販賣第二級毒品未遂犯行，適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，以黃佳蓉之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，審酌其圖牟利潤，居於本件販毒事件主導地位，且本件所涉販賣甲基安非他命數量龐大，幸因自始即為警方所監控並予查獲，所販毒品始未流入社會造成具體危害，惟其犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識及素行等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，尚稱妥適等旨綦詳（見原判決第18頁倒數第8 行至第19頁第7 行及第21頁第1 行）。

而第一審判決針對黃佳蓉刑罰減輕事由之審認，既另於理由內論述：黃佳蓉雖供述其所販毒品之上手，並配合警方查獲廖弈凱及陳鈺鼎，且扣得甲基安非他命毛重1,005 公克，然從時序以觀，尚難認廖弈凱及陳鈺鼎係黃佳蓉本件所販甲基安非他命之來源，而不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑等旨（見第一審判決第18頁倒數第13行至第19頁第11行），即難謂第一審對於黃佳蓉犯後有協助警方溯源查緝毒品之表現全未考量。

原判決因認第一審判決對於黃佳蓉之量刑尚無不當，乃予維持而駁回黃佳蓉在第二審之上訴，核其所為之論斷，並未濫用法律賦予刑罰自由裁量之權限，亦無違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，於法尚屬無違，並無黃佳蓉上訴意旨所指漏未斟酌相關有利量刑因素之情形。

黃佳蓉上訴意旨並未具體指明原判決之量刑，究有如何逾越法律規範或濫用裁量權限之違法情形，徒以前揭泛詞任意指摘原判決量刑過重，無非係對原審量刑裁量職權之適法行使任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，自非適法之第三審上訴理由。

揆諸前揭規定及說明，黃佳蓉之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

㈡、關於曹嘉偉部分刑事訴訟以發見真實為其目的之一，為明瞭事實，有賴證據之調查，本於改良式當事人進行主義之精神，刑事訴訟法第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則（同條第1項），另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）。

倘待證事實業臻明瞭而堪予認定，既無依當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請，再調查其他證據之必要（同法第163條之2第2項第3款），自無「得」或「應」由法院依職權調查證據之情形可言。

本件原判決以曹嘉偉坦承依傅勝昌指示持送本件扣案甲基安非他命，至「艾森堡汽車旅館」門口交與黃章倫之事實，佐以卷內相關證據資料，認定曹嘉偉確有本件被訴與傅勝昌、黃佳蓉及黃章倫共同販賣甲基安非他命未遂之犯行，已說明其憑據及理由。

復針對曹嘉偉辯稱：伊僅單純依傅勝昌指示持送扣案甲基安非他命交給黃章倫，並不知傅勝昌等人販毒情事，且無與其等共同販毒之犯意云云，為何不足以採信，亦於理由內說明略以：依第一審勘驗呂紹鵬所駕前揭車輛行車紀錄器攝錄影音內容之勘驗筆錄暨畫面截圖，且參酌證人傅勝昌證稱：曹嘉偉打電話向伊回報說黃章倫還沒從汽車旅館出來後，伊就要曹嘉偉去汽車旅館櫃檯問等語；

另黃章倫證稱：伊向傅勝昌派去的曹嘉偉拿到甲基安非他命後，進入「艾森堡汽車旅館」與林柏君交易，黃佳蓉說收到的錢扣掉新臺幣1 萬元後要交給曹嘉偉，伊知道曹嘉偉在汽車旅館外面等，嗣曹嘉偉進來汽車旅館要問伊為何這麼久還沒出來，結果也被警察抓了等語，足見曹嘉偉於將扣案甲基安非他命交與黃章倫後猶未離去，係為等候接收黃章倫販毒所得價款，堪認其主觀上有共同販賣甲基安非他命之犯意等旨綦詳（見原判決第6頁第4 行至第8 頁第14行）。

核原判決上開論斷，尚無違經驗及論理法則。

曹嘉偉及其原審指定辯護人於原審審理時，並未爭執本件犯罪事實尚有未明而聲請傳喚傅勝昌到庭作證，且於原審準備程序期日（民國108 年6 月4 日）及審判期日（同年8 月1 日）時，就原審受命法官及審判長訊以尚有無其他證據請求調查之問題，均為否定之回答，有上開期日之準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷第241 至242 頁及第307 至308 頁），乃其於提起第三審上訴後，始主張原審應依職權傳喚傅勝昌到庭作證，以為其有利之認定，而指摘原判決有證據調查未盡之違誤云云，顯非依據卷內訴訟資料之具體指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆諸首揭規定及說明，曹嘉偉之上訴亦為違背法律上之程式，同應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 王 敏 慧
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 1 日