最高法院刑事-TPSM,109,台上,3466,20200820,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3466號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王捷拓
上 訴 人
即 被 告 高曉琪（原名邱曉琪）





選任辯護人 張皓帆律師
上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年9 月18日第二審判決（108 年度原上訴字第28號，追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第12398 、14325 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號1 至4 、7 、8 、11、12、14、21部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即檢察官對原判決附表編號1 及高曉琪對原判決附表編號1 至4 、7 、8、11、12、14、21上訴）部分：

一、本件原判決認定上訴人即被告高曉琪（原名邱曉琪）有其犯罪事實欄如其附表（下稱附表）編號1至4、7、8、11、12、14、21所示加重詐欺取財既遂、未遂（共10罪；

編號1 部分為既遂，想像競合犯參與犯罪組織罪；

其餘為未遂）之犯行，因而維持第一審關於此部分論處高曉琪共同犯3 人以上詐欺取財（既、未遂）罪刑之判決，駁回檢察官及高曉琪就此部分在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：

（一）關於附表編號1部分：按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，乃本院最近所持之見解（本院108 年度台上大字第2306號）。

我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，二者雖均具有干預人民自由基本權之性質，而應受比例原則之規範。

保安處分中之強制工作，乃針對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。

故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案行為是否屬以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；

行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之刑事前科紀錄，及其發生之次數、密度等，是否彰顯行為人表現之危險性；

行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等情，予以綜合判斷。

而裁量應否適用組織犯罪防制條例上開規定諭知強制工作時，宜考量強制工作之保安處分性質，僅屬刑罰之補充，審慎為之，以避免重疊而流於嚴苛。

原判決關於高曉琪被訴附表編號1 之加重詐欺罪（想像競合犯參與犯罪組織罪）部分，未及援引本院上開見解，仍以被告雖構成組織犯罪防制條例之罪名，但既從一重處斷，論以刑法加重詐欺罪，本於統一性或整體性之原則，不容任意割裂而適用不同之法律為由，認不得再依上揭條例諭知強制工作（見原判決第16頁第1至5行），因欠充分評價及說明判斷理由，仍屬適用法則不當，且有理由不備之違法。

（二）關於附表編號2 至4 、7 、8 、11、12、14、21部分：刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬，致與真實不符，故對自白在證據上之價值，加以限制，明定須藉補強證據，以擔保其真實性。

所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

共犯之自白，性質上仍歸類屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所述事實完全可信之補強證據。

原判決認定高曉琪有附表編號2 至4 、7 、8 、11、12、14、21所載共同加重詐欺取財未遂（共9 罪）犯行，固以其判決理由欄二、（二）、⒈至⒊所載之供述證據及非供述證據等資料為其依據。

惟查，高曉琪始終否認犯行，而系爭供述證據即共犯張東恆、陳建龍於偵審中關於此部分之供述，性質上係屬共犯之自白，不足憑為補強證據；

再細繹上開非供述證據資料，其中「偽造受文者為劉昌芝之中華人民共和國最高人民檢察院凍結管收命令暨刑事拘捕命令」，固可補強附表編號9 之詐欺未遂犯行；

但由同案陳建龍所使用之隨身碟中，還原出「順財（詐欺集團）機房」之帳冊列印資料，經將上訴人（代號「綠」）與共犯陳建龍（代號「龍」）、曾瑋勝（代號「國」）、余政諺（代號「宏」）、「錢」、「妞」等人項下之記載，比對結果，在帳冊資料內，似無編號2 至4 （按即106 年10月26日至28日）、編號7 （同年月31日）、8 （同年11月1日）、編號11（同年月4 日）所載日期之詐欺紀錄（即帳冊「業績」、「成數」欄並無此部分日期之記載）；

另外編號12（同年月5 日）、編號14（即同年月7 日）、21（同年月13日）所載之日期，帳冊係記載在「借& 領」一欄（見偵字第12398 號偵查卷第71、72頁），則如何作為補強證據認定上開日期，高曉琪及詐欺集團成員已著手詐欺取財未遂，高曉琪並有參與之情，未見敘明；

至於其餘書證，如何足以資為認定高曉琪確有此部分詐欺未遂犯行之補強證據，原判決亦未予載敘。

原判決就上開部分未為必要之說明，即攏統資為認定高曉琪此部分犯罪之佐證或補強證據，致上訴人得據以指摘，容非無再予研求之餘地。

原審未待查明釐清即遽行判決，亦有證據調查未盡及理由欠備之違背法令。

三、以上，或為檢察官及高曉琪上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。

原判決上述違背法令影響於事實之確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應將原判決附表1 至4、7 、8 、11、12、14、21部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回（即高曉琪對原判決附表編號5 、6 、9 、10、13、15至20、22至25上訴）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、高曉琪上訴意旨略以：

（一）原判決既認定我犯罪時間係自106 年10月25日起，惟其所憑門號0000000000號行動電話通聯基地台位置，係自同年11月1 日至同年月20日間，顯然該通聯基地台位置，並不足以證明我有參與原判決附表編號5 、6 所載之犯行，且原判決未說明在上揭期間內，我是否確因擔任「一線機手」，而支領報酬，自有應於審判期日調查之證據而未予調查，及判決不載理由或所載理由矛盾之違法。

（二）本案雖查獲「順財機房」之詐騙帳冊，但我既否認共同犯罪，檢察官自應舉出積極證據，以證明我確有參與詐欺。

其實，我分文未取，僅係曾經到曾瑋勝租屋處飲酒聊天，怎可率而推論有加入該機房共同犯罪之主觀犯意及客觀行為。

原審未予查明，自有查證未盡之違法。

（三）原審曾將我遭扣案之行動電話2 支及隨身碟，進行數位鑑識，既未發現有與「順財機房」相關之具體內容，此屬對我有利之證據，原審疏未就上開有利之證據再行詳查，亦屬查證未盡云云。

三、惟查：

（一）本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定高曉琪有如其附表編號5 、6 、9 、10、13、15至20、22至25所載加重詐欺既遂、未遂之犯行，因而維持第一審就此部分論高曉琪加重詐欺取財既遂罪刑（14罪）、加重詐欺取財未遂罪刑（1 罪），及相關之沒收（追徵），而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。

從形式上觀察，原判決此部分尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

（二）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。

且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

⒈原判決主要是依憑上訴人坦承：綽號為「小綠」，認識系爭詐欺集團人員張東恆、陳建龍、曾瑋勝、余政諺等人之部分供述；

證人曾瑋勝於第一審、證人余政諺於原審證實上情；

證人張東恆且詳稱：我有找高曉琪進入系爭「順財機房」擔任「機手」，我知道高曉琪的綽號叫「小綠」等語；

陳建龍於第一審更證稱：「宏」、「綠」、「國」，均是「順財機房」成員之代號，卷附的帳冊是我製作的，帳冊中寫「綠」是指高曉琪，她在「順財機房」裡擔任「一線機手」，當天如有（共同）詐騙成功，我就會記上去，薪水的部分是最後做完的時候，再跟老闆張東恆領各自的分紅，帳冊中的「業績」是指詐騙的金額，「成數」是指「機手」分得的成數，「總」是指換算當日匯率後，實際可得到的金額等語；

佐以「順財機房」帳冊列印資料、犯罪嫌疑人指認紀錄表及指認照片真實姓名對照表、數位證物勘察報告、系爭隨身碟還原之教戰守則、VOS 話務系統報表、大陸地區民眾個人資料、偽造受文者為「劉昌芝」之「中華人民共和國最高人民檢察院凍結管收命令暨刑事拘捕命令」、偽造之「上海市檢察執行處人民法院行政執行命令官印」印文、偽造「上海市國務院金融監督管理局委員會專用章」之軟體頁面、自動IP及相關帳號密碼、門號0000000000號行動電話通信紀錄等證據資料而為認定。

⒉原判決復對於高曉琪矢口否認有加重詐欺取財犯行，所為略如前揭第三審上訴意旨所載之辯解，及證人曾瑋勝、余政諺、陳奕樺有利於上訴人之證言，如何不可採信之理由。

另說明：①高曉琪所辯系爭期間，我是在南投竹山做餐廳，不可能分身行詐乙節，然依門號0000000000號行動電話通信紀錄，顯示其所稱不得排休假之部分期日，基地台位置均顯示在臺中市○區○○路00號，而非所謂之南投縣竹山鎮工作地點；

至於其可能排休假之部分期日，行動電話基地台位置，更顯示係在上揭○○路○號及附近之119 號，足見此部分不在場之辯解不實。

②縱然，扣案之IPhone 6廠牌行動電話1 支、IPhone 8廠牌行動電話1 支、Acer廠牌筆記型電腦2 臺、威剛16G 隨身碟1 個等物，經送內政部警政署刑事警察局電腦數位鑑識結果，未見有何與「順財機房」相關之具體內容，然參以證人陳建龍於第一審審理中證稱：去「英才路機房」，「老闆」有交代私人手機不能帶等語，而以電信詐騙機房「機手」從事詐騙，多係使用集團提供之「公機」，以為內部之管理控制，如非指揮該詐欺集團或擔任記帳等居於樞紐重要職位者，則一般「機手」之私人手機、電腦、隨身碟，無從查得涉及其所屬詐騙「機房」相關事證，尚與常情不悖。

以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則。

（三）高曉琪此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，為單純的事實、枝節爭議，均難認為適法的上訴第三審理由。

依上說明，應認高曉琪此部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日