最高法院刑事-TPSM,109,台上,3471,20200819,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3471號
上 訴 人 鄭元嘉（原名鄭又嘉）



選任辯護人 董佳政律師
林益輝律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年9月3日第二審判決（108年度侵上訴字第87號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第29049號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人鄭元嘉上訴意旨略稱：㈠我於警詢時供述的詢問錄音或錄影光碟，既因承辦員警之疏失而未予以保存，無從調查與警詢筆錄之記載是否相符，又無法排除員警於製作該筆錄時聽錯或誤記，該筆錄即不得作為證據使用，原判決未詳予調查，逕依權衡法則謂我在警詢中之自白有證據能力，顯難認為適法。

㈡卷內澄清綜合醫院中港分院診斷證明書僅記載被害人甲女（代號00000000000 ，姓名、年籍詳卷）之傷勢為「急性女外陰炎」，原判決卻認定甲女係「受有會陰部破皮、左側大腿瘀青、左手前臂有抓痕、右側肩膀後部有抓痕、前胸上側有抓痕等傷害」，自有判決理由矛盾之違誤。

㈢甲女所稱我用手指插入其陰道之時間，前後指訴不一；

且其指稱事後有向店裡的幹部說她被強暴等語，也與證人張香妮、洪藝庭、鄔湘萍之證述情節不符；

又甲女經第一審、原審先後傳喚均不到庭，使我無從與甲女對質詰問以確保其指訴與事實是否相符；

復依卷內中國醫藥大學附設醫院診斷證明書所載，甲女於民國106年5月即已患有精神疾病，則本案是否因其精神異常而誣指我犯罪？亦有調查之必要，原審逕採甲女在警詢、偵查中的證述作為斷罪之依據，亦有調查職責未盡之違誤。

㈣若依甲女之指訴，我曾以手指插入其陰道達1 分鐘以上，且甲女於案發後數小時即到澄清綜合醫院中港分院採證，自當採得與我的DNA 相符之跡證，惟嗣後就此之鑑定，卻無法比對出與我DNA-STR 型別相符之結果，顯然與我的辯解相符，原判決對此有利事證不予採酌，復未說明如何不予採納，並有理由不備之違法云云。

三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人犯強制性交罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡原判決業已載敘：檢察官、司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用刑事訴訟法第158條之4規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之。

上訴人於106年10月7日警詢中之錄音、錄影，前經檢察官調取該光碟後，雖無法勘驗，上訴人並爭執其正確性，惟因本件上訴人於警詢時，員警確已依規定錄音、錄影之情，業經證人周建利、廖宗璿證述明確，並為該警詢筆錄所載明，審酌該警詢光碟確有上訴人於製作警詢筆錄時之錄影影像及聲音，僅就上訴人所爭執部分內容因錄音無法正常運作，致無法勘驗，而司法警察保存警詢錄音、錄影光碟之程序雖有瑕疵，然其非故意為之，違法情節輕微，且衡諸本案為妨害性自主罪案件，該犯罪嚴重侵害被害人的權益，自不得僅因上開程序上情節輕微之瑕疵，即認上訴人之自白無證據能力，而忽視公共利益之維護，爰認上訴人於警詢時之自白有證據能力等旨，於法尚無違誤。

上訴意旨㈠仍執陳詞，指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。

㈢證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。

原判決係依憑證人甲女、洪藝庭、鄔湘萍、張香妮之證述；

卷附澄清綜合醫院中港分院106年9月22日診斷證明書、同院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及驗傷採證照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、甲女手繪包廂位置圖、「○○KTV 酒店」內監視器錄影畫面擷取照片；

再參酌上訴人於警詢時之自白等證據。

並就上訴人否認犯行之辯解，逐一指駁、說明：1.甲女於案發當日即106 年9月22日上午5時10分即前往澄清綜合醫院中港分院接受驗傷採證，發現甲女受有會陰部破皮、左側大腿瘀青、左手前臂有抓痕、右側肩膀後部有抓痕、前胸上側有抓痕等傷害，有上開受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及驗傷採證照片在卷可稽，核與其指訴情節相符。

2.甲女就上訴人將手指頭插入其陰道之時間，於警詢及偵訊中之陳述雖略有出入，然無論是5 分鐘或1、2分鐘，均僅係甲女事後回想內心所感覺之大概時間，而非以手錶計量得出，且就時間經過長度估算之正確性，本因人而異，及人對於痛苦之事時間感覺通常較久，對快樂之事則感覺較快之心理特性，則被害人就事發經過時間長短之供述，本即無精確性可言，尚難以甲女就其遭性侵之時間長短，所陳有些微出入，就遽認甲女前開證述全部不足採信。

3.證人洪藝庭、鄔湘萍雖均證稱：渠2人並不知悉「○○KTV酒店」包廂內發生何事，在現場也沒有聽聞甲女提及其有遭到性侵害之事等語，然洪藝庭、鄔湘萍並皆證述，案發時係由渠2 人先後前往該包廂內將甲女請出，並欲將之帶往樓下，當時甲女不願意下樓，情緒非常失控，有丟東西、喊叫之情形；

且依證人張香妮於偵訊之證述，甲女於案發之際，確有請該酒店外場人員通知張香妮到場處理，且甲女對於客人（指上訴人）對其所做之事相當不滿，並向張香妮陳訴「你知道客人對我做什麼事嗎？」等語，均足認甲女前開指述之內容確有所據；

況依該酒店之監視器錄影光碟翻拍照片所示，亦可見甲女於當日凌晨，係由酒店的幹部、同事攙扶出電梯，帶至員工休息室，途中確有發出不尋常之聲音及舉動，始引來大廳上眾人因此不尋常之舉動而予以注目，而證人洪藝庭、鄔湘萍皆係「○○KTV 酒店」之人員，或如甲女所稱「○○KTV酒店」就此事，要甲女不要提告等情，致渠2人於為前開證述時有所保留，自難認甲女前開證述不足採信。

至於證人張香妮雖證稱：甲女有一直要求上訴人應再加買時數等言，惟自甲女前述案發後之反應、所受傷害觀之，此仍不足憑為上訴人有利之認定。

4.本案係因證物未檢出足資比對之DNA 數量，而無法比對，衡酌上訴人係以手指而非性器侵入甲女陰道之方式為強制性交，本即無法採集到其精液殘留，且或可能因接觸之時間短暫等原因，而造成無法驗得其以手指方式侵入所留下之足量DNA 檢體，然尚難據此逕謂上訴人未為本案犯行。

因而認定上訴人確有前述強制性交之犯行等旨。

以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，復無判決理由矛盾之情形。

上訴意旨關於此部分，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

㈣對質、詰問權雖屬憲法保障之基本權，但並非絕對防禦權，事實審法院仍得基於當事人處分原則，於被告已明示捨棄，或未聲請傳喚該證人而消極不行使時，不予踐行，此與不當剝奪其對質、詰問權之違法情形有別，被告更不得以其權利之拋棄或不行使，仍以其權利被侵害為詞提起第三審上訴。

核之卷內資料，上訴人及其辯護人於第一審、原審均未曾聲請傳喚甲女為證（見第一審卷第46頁、原審卷第85頁），且於原審審判程序，亦表示並無其他證據需要調查（見原審卷第105 頁），則上訴人既於事實審未曾行使對甲女之對質、詰問權，原審因此未傳喚甲女到庭作證，即不能指為違法，此部分上訴意旨，亦非適法之第三審上訴理由。

㈤再依卷內中國醫藥大學附設醫院106年9月27日診斷證明書所載，甲女固於106年5月間（案發前）已因鬱症至該醫院門診追蹤治療，惟至近期憂鬱症才惡化，且出現急性壓力症候群之反應。

原審以此佐證甲女係因上訴人本案犯行，始惡化其身心狀態，於法核無違誤。

上訴意旨㈢另空言稱：甲女係因精神異常始誣指其犯罪云云，核係未依憑卷證所為之指摘，並非合法之第三審上訴理由。

四、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日