最高法院刑事-TPSM,109,台上,3475,20200820,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3475號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝名冠
被 告 李巧宜
蕭壹謦
黃敏豪
上列上訴人因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年9月18日第二審判決（108 年度上訴字第1472號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度少連偵字第471號、107年度偵字第33801號、108年度少連偵字第15、36號、108年度偵字第2220號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由本件原審審理結果，認被告李巧宜、蕭壹謦、黃敏豪有原判決所引第一審判決犯罪事實欄所載各犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處李巧宜三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財（下稱加重詐欺取財）罪刑；

蕭壹謦、黃敏豪幫助加重詐欺取財各罪刑（蕭壹謦為累犯），並均為相關沒收、沒收追徵之判決，駁回其等在第二審之上訴。

固非無見。

惟查：

㈠想像競合及法規競合（或稱法條競合）形式上均屬一行為而觸犯數罪名。

前者，乃行為人以一行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，本應成立數罪，惟因刑罰評價之對象係行為本身，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段因而規定從一重處斷；

後者，乃由於刑法條文重複或錯綜複雜之規定，使得行為人以一行為侵害同一法益，同時符合數法條所規定之犯罪構成要件，但因僅有一行為且數法條所保護者為同一法益，是僅能選擇其中一法條論罪，否則有違重複評價禁止原則。

至構成法規競合時，應如何選擇最妥適且充分評價該行為之刑罰條文，學理上大致可分為特別關係（即其中一犯罪構成要件，除包含另個犯罪構成要件之所有要素外，尚有該條文所無之特別要素，此時該特別條款優先於普通條款。

例如刑法之殺害直系血親尊親屬罪，為同法殺人罪之特別條款）、補充關係（即其中一犯罪構成要件，乃用以補充另個主要構成要件之不足，此時該主要條款優先於補充條款。

例如教唆犯為正犯之補充條款）、吸收關係（即因實現不法內涵較重之主要行為構成要件，通常必然會同時實現另一較輕之伴隨構成要件，此時僅需適用主行為條款，較輕的典型伴隨行為之構成要件則為主行為吸收，而排斥不用，此時以主行為條款吸收典型伴隨行為條款。

例如收受賄賂吸收要求賄賂）等類型。

另自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

再者，組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，以行為人加入犯罪組織成為組織之成員為構成要件，至其有否實施該組織所實施之犯罪活動則非所問。

一旦參與，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離該組織之前，其違法行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪。

又為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如有招募使人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，故民國106年4月19日修正公布、同年月21日施行之組織犯罪防制條例第4條第1項增訂招募他人加入犯罪組織罪。

準此，上開二罪之犯罪主體及客觀構成要件均屬有別，且二罪間亦無前述特別、補充或吸收關係。

是行為人加入犯罪組織，於參與該組織之行為繼續中，本於便利該組織運作之同一目的，而招募他人加入該組織，亦即一行為觸犯上開二罪名，自應依想像競合犯論處，而非屬法規競合之擇一適用。

原判決引用第一審判決，認定蕭壹謦加入3 人以上，以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團犯罪組織後，即招募黃敏豪參與該詐欺集團，黃敏豪再招募少年曾○○（姓名年籍詳卷）參與該詐欺集團；

且其2 人招募他人加入犯罪組織之行為，為其等所犯參與犯罪組織之階段行為，而為參與犯罪組織罪所吸收等旨，惟就蕭壹謦、黃敏豪上開參與犯罪組織及招募他人加入犯罪組織之行為，得否評價為法律概念之一行為，並未說明理由，自有判決不載理由之違法。

又倘屬法律概念之一行為，則其2 人所犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及第4條第1項之招募使人加入犯罪組織罪，依前開說明，應依想像競合犯論處，乃原判決卻認所犯招募他人加入犯罪組織罪，為參與犯罪組織罪所吸收，亦有判決適用法則不當之違法。

㈡行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財或幫助加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪（或幫助加重詐欺取財罪）處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此為本院最近之統一見解。

原判決認李巧宜所犯首次加重詐欺取財罪與參與犯罪組織罪間；

蕭壹謦、黃敏豪所犯首次幫助加重詐欺取財罪與參與犯罪組織罪間，具想像競合犯關係，而分別從一重之加重詐欺取財罪、幫助加重詐欺取財罪處斷，並基於法律整體適用不得割裂原則，以法院既未對其等上開犯行宣告組織犯罪防制條例之罪名，即無依上開條例第3條第3項之規定對其等宣告強制工作之餘地。

依上開說明，自有判決不適用法則之違法。

又法院於適用上開規定宣告強制工作前，應調查、詳酌被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之具體情節、主觀惡性、犯罪習性及其素行狀況等，以認定有無預防矯治其社會危險性之必要，以及宣告強制工作是否與強制工作之規範目的相當而符合比例原則。

乃原審未調查並說明被告3 人究竟有無預防矯治其社會危險性之必要，及是否符合比例原則，逕謂本件並無適用上述條例第3條第3項規定宣告強制工作之可能，亦有調查職責未盡及理由不備之違法。

檢察官上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，而原判決上開違誤影響事實確定及應否宣判，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日