最高法院刑事-TPSM,109,台上,3476,20200813,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3476號
上 訴 人 郭俊量


選任辯護人 吳淑芬律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年9 月17日第二審判決（108 年度侵上訴字第34號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第19199 、19200 、19201 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人郭俊量經由手機通訊軟體「臉書」，或至國民中學擔任替代役男（民國104 年6 月間退伍）之方式或機會，明知甲男（卷內代號3488-C10604 、92年9 月間出生、真實姓名詳卷）、乙男（卷內代號3488-C10605 、89年12月間出生、真實姓名詳卷）、丙男（卷內代號3488-C10613 號、91年1 月間出生、真實姓名詳卷）之年齡，而有如其事實欄一之㈠及一之㈡⒉至⒋，及事實欄三所載如其附表編號1 至3 及5 至8 所示對於未滿14歲之男子（即甲男）為猥褻行為2 次、對於未滿14歲之甲男為性交1 次、對於14歲以上未滿16歲之乙男為性交3 次，及以他法使少年（即丙男）製造猥褻行為電子訊號未遂1 次之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人如其附表「宣告刑及沒收」欄所示共7 罪刑（其中編號8 所示部分依未遂犯之規定減輕其刑），其中附表編號6 及8 部分並諭知相關之沒收，且就該附表編號1 至3 、5 至7 所示6 罪所宣告之徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑4 年，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審審理時均坦承本件被訴之事實不諱）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決關於上開7 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠、伊於104 年6 月間退伍後，甲男始於104 年9 月間就讀國中一年級，伊不可能有機會接觸到甲男之學籍資料，且本件案發時，即105 年10月間起至同年12月中旬之間，甲男已升為國中二年級學生，且已跨越其9 月間生日之日期而增長1 歲，自不能以伊於105 年間認識甲男時，知悉其尚未滿14歲，即推測伊於本件案發時仍認為甲男為未滿14歲之人。

又伊於甲、乙、丙男就讀之國中服替代役期間，對於當時已在該國中就學之乙男、丙男均無法確認其年齡，自無法知悉伊退伍後始入該國中就學之甲男年齡。

原判決未察，逕以伊於 103年6 月間起在甲、乙、丙3 人所就讀之國中服替代役，推測伊知悉甲、乙、丙之年齡，而為不利於伊之認定，顯有可議。

㈡、甲男雖於偵查中指稱上訴人知悉其年齡，然此顯屬證人臆測之詞，應無證據能力。

至於伊有無於退伍後再至甲男所就讀之國中查詢其年籍資料，屬法院依法應依職權調查之事項，惟原審未予調查甲男前揭所證是否屬實，遽採為伊論罪科刑之依據，自有不當。

㈢、原判決既認定卷附伊所書寫之自白書為真實可採，然對於該自白書內伊所稱不知法律之陳述，及伊於偵查中所為並無犯罪意圖之抗辯，究屬違法性錯誤之抗辯，抑罪責減輕之抗辯，原判決未予調查釐清，並於理由內加以論述說明，亦有調查未盡及理由欠備之違法。

㈣、伊並未以強暴、脅迫之方法為本件犯行，且本案之發生，均係被害人等主動聯繫伊所致，況伊於案發後已與被害人等達成和解，並彌補被害人等所受之損害，被害人等均表明願意原諒伊，是伊本件犯罪情節應有科以法定最低刑度仍嫌過重之堪予憫恕情形，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，實有違公平正義及罪責相當原則云云。

三、惟查：

㈠、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決依憑上訴人於原審審理時之自白，證人甲男、乙男及丙男，以及丙男之父所為不利於上訴人之證述（丙男之父證稱伊曾看過丙男與上訴人於手機內之對話訊息，內容大致是不還錢就傳照片當利息，有在丙男之手機內有看到生殖器之照片，丙男說不是他的，且伊也認為生殖器照片所示之人並非丙男等語），佐以卷內上訴人書寫之自白書、上訴人簽發供分期給付和解金擔保之本票、甲男指認案發地點之外觀照片、乙男指認案發地點之網路地圖及照片等證據資料，並說明：關於其犯罪事實一之㈠之⒉、⒊所示甲男與上訴人之性交易所得，因甲男歷次證述，前後不一，且無法確認，參以上訴人於原審審理中供稱：伊記得金額沒有那麼多，其中犯罪事實一之㈠⒉部分應為新臺幣（下同）2 千元，犯罪事實一之㈠⒊部分應為5 千元等語，而依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，認定犯罪事實一之㈠⒉、⒊部分之性交易代價，應分別為2 千元、5 千元。

另依上訴人上開自白及其於偵查中供承：「伊於替代役退役前即認識乙男，知道他是國二生，也知道105 年6 月間，乙男國中畢業」等語；

且於原審審理時亦坦認上情屬實等語，再參以本件上訴人對乙男所為如原判決犯罪事實一之㈡⒈至⒋所示部分犯行，均係集中於105 年8 月至12月間，此段期間乙男尚未滿16歲，上訴人主觀上應可知乙男係14歲以上未滿16歲，且甫於同年6 月國中畢業（上訴人亦坦承上情），是上訴人對乙男為原判決犯罪事實一之㈡⒉至⒋所載之3 次（即原判決附表編號5 至7 部分）犯行時，主觀上均知悉乙男為14歲以上未滿16歲之男子無訛，輔以卷內甲男於警詢及偵查中證稱：「被告（即上訴人，下同）知道其年齡，因被告曾是伊所就讀國中之替代役男，我讀國中時伊就退伍了，伊曾騙被告自己高一，然被告說知道伊為國一學生」、「被告知道行為時伊僅為國一生」，及上訴人於警詢、偵查之證述伊於105 年時即知悉甲男就讀國一，且為未滿14歲之男子等情（見警卷第1 宗第4 頁、偵查卷第1 宗第11頁背面），因認上訴人有如原判決事實欄一之㈠及㈡之⒉至⒋，及事實欄三所載如其附表編號1 至3 及5 至8 所示對於未滿14歲之甲男為猥褻行為2 次、對於未滿14歲之甲男為性交1 次、對於14歲以上未滿16歲之乙男為性交3 次及以他法使少年（即丙男）製造猥褻行為電子訊號未遂1 次之犯行，已詳敘其憑據及理由（見原判決第6 頁第11行至第9 頁第27行），其採證認事暨所為論斷說明，經核於法並無違誤，自難遽指為違法。

上訴意旨㈠至㈢所云，無非係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已論斷明白之事項，徒憑己見而為不同之評價，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、按法院於審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要性及可能性之證據者而言；

若法院認為所欲證明之事項已臻明瞭，別無調查其他證據之必要，因而未依聲請為無益之調查，尚無違法之可言。

本件上訴人於原審已自白本件被訴全部犯行，且其於歷審審理時經審判長就甲男於偵查中之證述逐一提示並告以要旨後，訊以「有何意見？」，上訴人及其辯護人均答稱：「沒有意見，同意作為證據使用」、「沒有意見」等語（見一審卷第205 頁、原審卷第116 、185 、273 頁），且原審於108 年8 月27日審判期日，審判長訊以「有無其他證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人亦均答稱：「沒有」云云（見原審卷第280頁），並迄原審辯論終結前就本件相關證人或證據資料部分亦未有何請求調查之事項。

原審因認本件事證已明，而未再為其他無益之調查，自不能指為違法。

上訴人於上訴法律審之本院後，始於前述上訴意旨㈡、㈢內指摘原審未再傳訊甲男到庭詰問，並調查其犯罪意圖之原因，以究明甲男指訴情節是否屬實，及其是否在前揭自白書內作欠缺違法性認識之抗辯云云，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈢、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。

又刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無顯然違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指摘而執為合法之第三審上訴理由。

原判決關於上訴人之量刑，業於理由內說明：以行為人之責任為基礎，審酌上訴人曾在被害人等所就讀學校服替代役，明知被害人等當時之年齡均未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，身心發展均未成熟，竟為滿足一己性慾而犯本件各罪，嚴重侵害被害人等之身心健康，且對於被害人等日後關於性觀念及金錢價值觀之發展均有負面影響；

惟念及上訴人尚無前科紀錄，本件犯後業與被害人等達成民事賠償調解，且已履行調解條件，分期賠償完畢，兼衡上訴人犯罪之動機、目的、手段，暨其素行、智識程度、家庭生活經濟狀況，以及其犯後態度等一切情狀，分別量處如其附表「宣告刑及沒收」欄編號1 至3 及5 至8 所示之刑，並就同附表編號1 至3 、5 至7 部分所宣告之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑4 年等旨甚詳（見原判決第17頁第3 至22行）。

經核原判決之量刑，尚未逾越法律賦予法院得自由裁量刑罰之界限，亦無違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。

且依本件上訴人犯罪情節，在客觀上尚無使一般人均認有堪予憫恕之情形，亦無上訴人上訴意旨所指情輕法重，即予量處法定最低刑仍嫌過重之情形，原判決未依刑法第59條規定予以酌減其刑，自不得任意指為違法。

上訴人上訴意旨㈣並未具體指明原判決之量刑究有如何違背法令或濫用裁量權之情形，徒以泛言指摘原審未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。

四、至上訴人其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他無關宏旨之枝節性問題，漫事爭論，並就其於案發當時是否明知甲、乙、丙實際年齡之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

至上訴人另犯如原判決事實欄一之㈡⒈所載即其附表編號 4所示對於14歲以上未滿16歲之乙男為猥褻行為罪部分，原審係撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論以相同之罪而處有期徒刑6 月，併諭知如易科罰金以1 千元折算1 日，此部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，上訴人猶對於此部分一併提起第三審上訴，顯為法所不許，業經原審法院於108 年10月4 日，以108 年度侵上訴字第34號裁定駁回其對於此部分之上訴在案，該部分自不在本院審理範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 17 日