最高法院刑事-TPSM,109,台上,3478,20200819,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3478號
上 訴 人 程柏翔



上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年8月8日第二審判決（108年度侵上訴字第64號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第25703號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人程柏翔犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號2 罪刑及沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

並對如何認定：依憑上訴人之供述及證人甲男、丙男之證詞，資以認定上訴人有拍攝未滿18歲之甲男裸露生殖器或屁股之猥褻照片之犯行；

上訴人所辯，不足採信；

均依卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

三、為維護社會善良風俗並健全兒童及少年身心發展，消弭兒童及少年因思慮欠周而從事性交易或裸露身體性徵，成為色情影像拍攝對象，均經政府立法嚴加取締，一般有社會歷練之人對此應有所悉。

故拍攝兒童或少年猥褻照片之行為人為免犯行曝光，遭警查獲，自會妥為隱藏或掩飾所拍得之猥褻照片、影像。

而拍攝未滿18歲之人為猥褻行為電子訊號罪之成立，並不以實際查扣該行為人所使用之攝影設備或拍得之猥褻照片為必要不可替代之證明方法。

縱未扣得上訴人攝影所使用之手機，或其他可呈現甲男裸露不雅下體之猥褻照片，於本件認定事實之本旨尚無影響。

上訴意旨執此指摘原判決採證認事違法，要非第三審上訴之合法理由。

四、兒童及少年性交易防制條例第27條第1項嗣修正為「兒童及少年性剝削防制條例」第36條第1項，於民國106年1月1日施行。

原規定「未滿18歲之人」，修正為「兒童或少年」部分，僅係文字修正，不涉法律變更。

後該條項又於106 年11月29日修正公布提高刑度，並於107 年7月1日施行。

經比較行為時法、中間時法及裁判時法，自應適用中間時法之修正前「兒童及少年性剝削防制條例」第36條第1項論處。

原判決認應適用行為時法即修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1項論處雖有不當，但於判決結果並不生影響，附此敘明。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，對原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首述法定之上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日