最高法院刑事-TPSM,109,台上,3495,20200903,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3495號
上 訴 人 侯國展
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國108年8月23日第二審判決（108 年度上訴字第416號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第6063號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人侯國展有如原判決附表（下稱附表）所載各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品共3 罪刑（均處有期徒刑；

其中附表編號1、3部分，分別想像競合犯藥事法之轉讓禁藥罪），並為相關沒收、沒收追徵之宣告。

已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及理由。

上訴意旨略以：㈠本案與上訴人另件原審受理之108 年度上訴字第542 號案件（下稱另案），本應屬同一審判程序，但因檢察官先後起訴，因而分成2 案，對上訴人之權益難謂無影響。

上訴人已聲請原審依刑事訴訟法第6條、第7條第1款規定合併審判，原審未為，又未說明何以不合併審判之理由，自有判決不備理由之違法。

㈡上訴人所供附表編號2、3所販賣、轉讓毒品來源之黃朝設，雖經檢察官為不起訴處分，然上訴人復另提供更積極之事證，且於民國108年8月間再與黃朝設對質，而臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官亦擬依該次筆錄起訴黃朝設。

原審就此未敘明理由，亦未調查，自有應調查之證據未予調查之違法。

另請向彰化地檢署函詢有無上訴人所稱之前述情事云云。

惟查：

㈠刑事訴訟法第7條第1款所規定一人犯數罪之相牽連案件，本質上為各別之案件，如各該案件具管轄權之同級法院不同，原則上由各管轄法院分別審判；

而同法第6條第1項、第2項之所以規定該等案件於繫屬前，得合併由其中一法院管轄；

已繫屬於數法院者，經各該法院之同意，得以裁定將其案件移送於一法院合併審判，有不同意者，由共同之直接上級法院裁定之。

旨在避免重複調查事證之勞費及裁判歧異，以符合訴訟經濟及裁判一致性之要求。

至如該相牽連案件之管轄權均屬同一法院，則非屬刑事訴訟法第6條第1、2項規定之範疇；

如該等案件經檢察官分別起訴，於繫屬後是否分由同一法官承辦，刑事訴訟法並無明文，乃屬法院內部事務分配之事宜，端依各該法院分案規則定之；

倘分由同一合議庭承辦，雖可類推適用上開規定之意旨，決定是否合併審理，惟該規定僅係「得」，而非「應」合併審判，因此並非分由同一合議庭承辦，即須合併審理，不可不辨。

卷查本案及另案繫屬原審法院後，雖均分由本案之合議庭承辦，惟依前開說明，是否合併審判乃屬合議庭得依職權自由裁量之事項。

況原判決認定上訴人先後於105年8月14日及106 年6月4日，分別同時販賣海洛因及轉讓甲基安非他命予陳杏丞各1次，又於106年4月25日販賣海洛因予陳杏丞1次；

而原審承辦之另案，則係認定上訴人先後於104年5月間某日、106年2月25日及同年3月5日，各販賣海洛因予陳敏政1 次，復於106年3月1日至4日間某日轉讓海洛因予陳敏政1 次，此有原審108年度上訴字第542號刑事判決附於本院卷可參。

準此，上訴人本案及另案販賣毒品之時間及對象均不同，並無分離審判可能發生重複調查或裁判扞格，而有合併審判之必要。

原審未予合併審判，自難謂為違法。

又依刑事訴訟法第310條規定，有罪之判決書理由內應記載之事項為：認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；

對於被告有利之證據不予採納者，其理由；

科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形；

刑罰有加重、減輕或免除者，其理由；

易以訓誡或緩刑者，其理由；

諭知沒收、保安處分者，其理由；

以及適用之法律等。

至是否合併審判，並非該條規定應記載之事項，從而，原判決雖未說明不予合併審判之理由，亦無上訴意旨㈠所指判決不備理由之違法可言。

㈡原判決已詳細敘明就上訴人所供稱其毒品上游為黃朝設，何以無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用之理由（見原判決第5至7頁），所為之論斷及說明，核與卷內之證據資料相符，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。

且上訴人之辯護人於原審審判長歷次訊問尚有何證據請求調查時，就其稱毒品來源為黃朝設部分，並未聲請為如何之調查證據，甚或陳稱：「黃朝設有移送，但後來不起訴處分，所以黃朝設我們沒有再主張。」

則原審綜合卷內證據資料，認定上訴人指訴毒品上手之黃朝設，業經檢察官為不起訴處分確定，難認有上開減免其刑規定之適用，尚無不明瞭之處，無再調查之必要性，而未再為無益之調查，自無上訴意旨㈡所指摘調查職責未盡之違法可言。

又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。

上訴人於事實審始終未曾主張其另提供相關事證，並再與黃朝設對質，彰化地檢署檢察官擬再行起訴等情，其於提起第三審上訴後，始為上開主張及聲請調查如上訴意旨㈡所載之證據，顯係於第三審主張新事實、新證據，自非上訴第三審之適法理由。

㈢綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。又上訴人行為後，毒品危害防制條例第4條第1項規定，雖於109年1月15日修正公布，提高處無期徒刑者，得併科罰金之數額，並自同年7 月15日施行，惟經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，仍應適用修正前之規定，是原判決未及比較適用，於結果並無影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 3 日
刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 7 日