最高法院刑事-TPSM,109,台上,3498,20200820,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3498號
上 訴 人 彭志華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國108年9月25日第二審判決（108 年度上訴字第2502號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第12218號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人彭志華有其事實欄一之㈠即其附表一所載販賣第二級毒品甲基安非他命予江庭嫈共3 次，暨其事實欄一之㈡即其附表二所載轉讓禁藥甲基安非他命予江庭嫈1 次之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品（共3 罪）、轉讓禁藥（1 罪）各罪刑（皆處有期徒刑），並諭知相關沒收及追徵，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、上訴人上訴意旨略以：㈠關於原判決附表一編號1、2部分，江庭嫈實際交付上訴人之金額，並非所約定之價金，且就同附表編號3 部分，江庭嫈未給付價金，上訴人亦未向江庭嫈收取，故上訴人此部分所為僅屬轉讓毒品行為，自不成立販賣第二級毒罪。

㈡原審撤銷第一審判決後，所定應執行之刑為有期徒刑5年6月，仍與第一審所定應執行刑之刑度相同，本於不利益變更禁止原則，請求撤銷原判決，另定較輕之執行刑云云。

四、惟查：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人於偵查中及第一、二審審理時之自白，佐以證人江庭嫈之證詞，復參酌上訴人與江庭嫈間以通訊軟體「LINE」聯繫之對話紀錄等證據資料，認上訴人之自白與事實相符，而據以認定上訴人有其附表一所載販賣甲基安非他命等犯行，已詳敘其採證認事之理由，核其論斷與證據法則無違。

又上訴人於原審已自白前開犯行不諱（見原審卷第140至141頁），且有江庭嫈之證詞等證據資料可憑，而刑事上之販賣毒品行為，係以營利為目的，將標的物賣出，所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。

上訴人於法律審之本院爭執改稱：江庭嫈實際交付之金額，並非所約定之價金，或未給付價金，其如原判決附表一所為僅屬轉讓毒品行為云云，而據以指摘原判決不當，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法第370條第1、2項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。

所稱「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑。

原判決以上訴人本件所犯販賣第二級毒品3罪及轉讓禁藥1罪均構成累犯，並審酌本案情節，認仍應適用刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，惟第一審未依累犯規定加重，因而撤銷第一審判決，並就上訴人所犯販賣第二級毒品3罪各處有期徒刑3年9 月，及就其所犯轉讓禁藥罪處有期徒刑7 月，復合併定其應執行之刑為有期徒刑5年6月。

而原判決所諭知之宣告刑及所定應執行之刑，均與第一審判決相同，並未較重於第一審判決之刑，尚無違背上述不利益變更禁止原則之規定，自不能遽指為違法。

上訴意旨執此原則，請求撤銷原判決，同非適法之第三審上訴理由。

㈢、綜上，上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 江 翠 萍
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日