最高法院刑事-TPSM,109,台上,3507,20200820,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3507號
上 訴 人 江展龍


選任辯護人 鄧 傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年8 月22日第二審判決（108 年度上訴字第1327號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第18932 號，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人江展龍利用其所使用之OPPO廠牌手機交友軟體Grindr，兜售第二級毒品甲基安非他命，而有如其事實欄所載與喬裝成買家之警員聯繫約定交易價格、數量及交易地點後前往交易，而販賣甲基安非他命未遂之犯行，因而撤銷第一審關於沒收OPPO廠牌手機1 支部分之判決，改判諭知OPPO廠牌手機1 支（含0000000000號之SIM 卡）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

並維持第一審論上訴人以犯販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑3 年10月及諭知扣案甲基安非他命3 包沒收併銷燬部分之判決，而駁回上訴人在第二審就上開販賣第二級毒品未遂罪之罪刑及毒品沒收併銷燬部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審審理時坦承本件被訴犯行並為認罪表示）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠、伊在偵查中已供出毒品來源為杜欣霖，惟原審僅以臺北市政府警察局警察大隊之職務報告載稱杜欣霖為警詢問時否認販賣甲基安非他命給上訴人，且經鑑定杜欣霖之手機，亦未發現有任何毒品交易訊息，而認不能證明杜欣霖有販賣毒品給上訴人之事實，致未依毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源之規定減輕或免除其刑，卻未將杜欣霖之手機送交相關專業機關鑑定其內通訊內容，顯有應調查之證據未予調查之不當。

㈡、伊於手機交友軟體Grindr上僅使用吸毒者同儕間之暗語互相交談，且依本件喬裝買家之警員鄭安博之證述，係其先行主動向上訴人詢問「可以調貨嗎？」，伊始被動回覆，並非如原判決所認定伊有積極「公開兜售」毒品之情形，故原判決認為伊之犯行嚴重程度高於「個別、單一主動」向買毒者求售之情形，殊與情理相悖。

㈢、原判決以伊本件犯行直接造成「毒品流通、危害國民健康、對社會危害至深且鉅」之結果，因認伊並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，顯係將刑事政策列為伊個人犯罪情狀之考量，殊有不當。

又依刑法第57條所列各款量刑時所應審酌之情形，其中亦包括犯罪行為人之刑罰感應力，以及其前科紀錄與品格資料。

伊於原審曾提出伊多次驗尿報告以供審酌上開情狀，資為量刑之參考，惟原判決於審酌第一審判決量刑是否妥適時，顯未就伊受毒品影響程度及伊前科紀錄予以調查，並以伊之戒癮治療與本件販賣毒品行為有異，認為尚難於量刑時將上開因素併列評價，顯有可議。

㈣、伊在第一審固未認罪，然第一審判決時已將伊否認犯行之態度列入量刑參考，嗣伊已於原審認罪，與伊在第一審時之犯罪後態度已有不同，量刑基礎因此而變動，法院所量之刑自應適度反映此種變動之情形。

原判決卻仍以伊未在第一審坦認犯行，徒增浪費司法資源，而駁回伊在第二審之上訴，顯將同一不利量刑因子重複評價，損害伊上訴之審級利益，且與比例原則有違，亦有欠當云云。

三、惟查：

㈠、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事而言。

上訴人於原審雖主張其於偵查中已供出毒品上游來源之人為杜欣霖云云，然原判決已敘明：依卷附臺北市政府警察局刑事警察大隊之職務報告所載，警方經調查結果，杜欣霖堅詞否認販賣甲基安非他命給上訴人，且經鑑定杜欣霖使用手機內之通訊紀錄資料，亦未發現有任何毒品交易訊息，因此並未查獲杜欣霖有關販賣毒品給上訴人之情事，則上訴人所為並不符合毒品危害防制條例第17條第1項關於減輕或免除其刑之規定等旨綦詳（見原判決第3 頁第8 至14行）。

從而，原審就上訴人所犯本件犯行未依上開規定予以減輕或免除其刑，於法並無違誤。

上訴意旨㈠指摘原判決未依上開規定對其減輕或免除其刑為不當云云，依上述說明，顯屬誤解，自非上訴第三審之適法理由。

㈡、按法院於審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要性及可能性之證據者而言；

若法院認為所欲證明之事項已臻明瞭，別無調查其他證據之必要，因而未依聲請為無益之調查，尚無違法之可言。

本件上訴人於原審雖聲請函調證人杜欣霖涉犯販賣毒品之資料，以證明杜欣霖即係其毒品上游云云。

然原審已依其所陳毒品來源之人分別函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊對杜欣霖調查結果及調取杜欣霖之前科紀錄資料，業經臺北市政府警察局刑事警察大隊函復如上述，而杜欣霖與本件案發時間最近之前科紀錄係其施用甲基安非他命之犯行，亦有杜欣霖前案紀錄表及臺灣臺南地方法院108 年度簡字第977 號刑事簡易判決在卷可按，顯與上訴人販賣毒品之來源無涉，自無再予調查之必要。

況原審審判長於民國108 年7 月25日審判程序調查證據完畢後，訊問上訴人及其選任辯護人：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均稱「無」云云（見原審卷第137 頁）。

從而，原審就此未再行無益之調查，依上述說明，尚無違法之可言。

上訴意旨㈠執此指摘原判決調查未盡一節，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。

㈢、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

原審以上訴人為毒品施用者，明知身受毒癮之苦及可能對人身體造成之危害影響，竟為圖小利，而無視毒品對於他人之危害，任意透過手機交友軟體平台，散布販賣毒品之訊息，公開、主動向多數人兜售，衡以上訴人行為之惡性、責任之評價、法益之侵害及其他相關犯罪情狀，相較於修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑度「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」，適用刑法第25條第2項未遂之規定減輕其刑後，依其犯罪情狀，認為在客觀上並無情輕法重而堪予憫恕之情形，顯與上揭酌量減輕其刑規定之要件不合，因而未依上開規定酌量減輕其刑，於法尚無不合，自難任意指為違法。

上訴意旨㈢徒執陳詞，指摘原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當，依上開說明，仍非合法之第三審上訴理由。

㈣、關於刑之量定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，以為上訴第三審之適法理由。

原判決就本件量刑部分，已於理由內引據第一審判決量刑之理由而具體敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條之規定，審酌上訴人無視國家防制毒品危害之禁令而販賣毒品，危害社會治安，違反義務之程度甚高；

然念及其所持有之甲基安非他命尚未出售即遭查獲，並未流入市面而造成危害，及其素行、智識程度、家庭經濟狀況及於第一審仍否認本件被訴犯行之態度等一切情狀，顯已斟酌上訴人智識程度及生活狀況、違反義務之程度、犯罪之情節、犯罪後之態度及所生危害等一切情狀。

雖未及審酌上訴人嗣後於原審審理時已認罪及至醫院接受戒癮治療等犯後態度之量刑因子，惟衡以上訴人對於本件犯罪之經過知之甚明，然其並未在第一審審理時即時坦承犯行，徒增司法資源之耗費，至其雖接受戒癮治療，然此尚非本件販賣毒品行為所應評價之犯後態度，而認第一審適用刑法第25條第2項規定減輕後量處有期徒刑3 年10月為適當，而予以維持等旨綦詳（見原判決第3 頁第29行至第5 頁第4 行）。

核屬其量刑裁量權之適法行使，尚無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違公平、比例及罪刑相當原則，自不得任意指為違法。

上訴意旨㈡至㈣所云，無非徒憑己見，指摘原判決維持第一審判決所量之刑為不當云云，依上述說明，均屬誤解，仍非適法之第三審上訴理由。

㈤、至上訴意旨另以其於第一審固否認本件犯行，然上訴原審後已認罪，量刑基礎已有不同，而據以指摘原決維持第一審判決所量之刑為不當云云；

惟上訴人就其本件被訴犯行，於第一審審理時否認，嗣於原審審理時已認罪，其犯後態度固有改變，然本件係經第一審審慎調查上訴人被訴之犯罪事實，並於判決內詳加論敍說明，上訴人於第一審判決後，見其犯罪事證業經第一審調查明確，始於上級審改為認罪之陳述，如上級審法院據此率爾將刑度減輕，顯有礙司法效能，因認第一審所量處之刑核與比例及罪刑相當原則並不違背，尚難以上訴人上訴後表達認罪之意，即認第一審判決量刑不當，而予以改判較輕之刑等旨，經核於法亦無違誤。

上訴意旨㈢、㈣執此指摘原判決量刑不當一節，依上述說明，同非第三審上訴之合法理由。

四、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節性問題，漫加爭執，並就其所為是否屬公開主動兜售販賣甲基安非他命之單純事實問題，以及原審量刑職權之適法行使，再事爭論，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴人行為後，毒品危害防制條例已於109 年1 月15日修正公布，同年 7月15日實施部分修正條文，其中第4條第2項修正後規定提高「販賣第二級毒品」之罰金刑，較不利於上訴人，經比較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。

原判決雖未及比較新舊法，惟其係適用修正前毒品危害防制條例相關規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 李 英 勇
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日