最高法院刑事-TPSM,109,台上,3522,20200826,2

最高法院刑事判決 109年度台上字第3522號
上 訴 人 黃建泓
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國108年10月9日第二審判決（108年度上訴字第1121號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度毒偵字第1828號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、按利益於被告之合法上訴，上訴審法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者（僅係形式上確定），因上訴審法院此項違法之程序判決自始當然無效，並不發生實質確定力與拘束力，故上訴人原已提出之上訴並不因而失效。

從而，上訴審法院仍應就上訴人合法之上訴依法加以審判，並不受原先違法駁回上訴判決效力之拘束。

本件上訴人黃建泓不服原審判決而向本院提起上訴，本院原雖以其未依據卷內訴訟資料指摘原判決究有如何違背法令之情形，認其上訴為違背法律上之程式，而於民國109年8月13日，以109 年度台上字第3522號刑事判決予以駁回。

然其提起第三審上訴，指摘原審維持第一審判決之量刑，有違比例、平等及罪刑相當原則等旨，亦即以原判決違背法令為上訴理由，而原判決仍有後述違背法令之情形。

從而，本院上開駁回之程序判決係誤認上訴人之合法上訴為不合法，自始當然無效，並不發生實質之確定力與拘束力，故上訴人原提起之上訴並不因而失效，本院仍應就其原先合法之上訴依法加以審判，合先敘明。

二、本件上訴人不服第一審依想像競合犯規定從一重論其施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑10月）之判決，提起第二審上訴。

原判決以上訴人之第二審上訴意旨，並未具體指摘第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法情形，難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，因認其上訴不合法定程式，，予以駁回。

固非無見。

三、惟查：毒品危害防制條例於109年1月15日經修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日施行生效。

修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」；

第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

亦即將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，由釋放後5年改為3年。

稽諸毒品危害防制條例第20條第3項修正理由載敘：「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項」等旨，本次修正顯係著重施用毒品者具「病患性犯人」之特質，放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機。

復參酌本次修正，就修正施行前犯施用第一、二級毒品罪者，於修正施行後究應如何處理，亦同時增訂第35條之1過渡規定，該條第1款規定「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。」

；

第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

業已明定應依修正後相關規定而為判斷，以杜爭議。

是以，只要被告本次施用毒品犯行，係在前次（有多次者，則為最後1 次）觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後所為，即均有新修正毒品危害防制條例第20條第3項規定之適用，俾符前述放寬觀察、勒戒或強制戒治制度適用時機之立法本旨。

原判決未及審酌上開新修正毒品危害防制條例之規定，敘明應否令入勒戒處所觀察、勒戒，遽予維持第一審科刑之判決，自有不適用法則之違法。

而原判決上開違誤影響於本件事實之確定，並為兼顧上訴人之審級利益，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回更為審理。

又上訴人被訴與施用第一級毒品罪想像競合之施用第二級毒品罪部分，雖屬不得上訴於第三審之案件，但基於審判不可分之原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第六庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 蔡 國 在
法 官 林 恆 吉
法 官 江 翠 萍
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 1 日