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最高法院刑事判決 109年度台上字第3535號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官 陳孟黎
上 訴 人
即 被 告 邱佳澔
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年9月25日第二審判決（ 108年度上訴字第2399號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第12262號、106年度毒偵字第7314號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告邱佳澔有如原判決事實欄載之犯行明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判依想像競合關係，從重論處被告犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑，並為沒收之宣告。
已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
且查：
㈠、原判決於事實欄認定被告於民國106年11月13日下午4時許，在桃園市○○區○○路000巷000弄00號居處，以混置針筒內並加水稀釋而後持針筒注射之方式，「同時施用」第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之旨（見原判決第1至 2頁），而其於理由內記載此部分係依憑被告於偵訊、第一審及原審之自白、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室臺北濫用藥物檢驗報告及被移送人姓名代碼對照表等證據資料（見原判決第 2頁），經核委諸卷內資料，俱無不合，所為論斷並不違背經驗法則及論理法則。
原審以待證事項已臻明瞭，無再調查之必要，而未再為無益之調查，洵無違法之可言。
檢察官上訴意旨謂：被告於108年3月25日第一審準備程序中，對於施用毒品供述「法官問：你是在107 年3 月13日晚間10時40分被警查獲的 ，以這個時間推算，查獲前多久用海洛因？被告答：前一天晚上。
法官問：幾點施用？被告答：大概9點多。
法官問：地點？被告答：新屋後湖路住處。
法官問：抽菸還是打針？被告答：打針。
法官問：甲基安非他命呢？被告答：大概前兩天。
法官問：時間？被告答：晚上8點。
法官問：地點？被告答：一樣。
法官問：方式？被告答：玻璃球。
法官問：所以你是在107年3月11日晚間8時許在新屋○○路住處用燒烤玻璃球的方式施用甲基安非他命一次，另於同月12日晚上 9點多一樣在新屋後湖路的住處以針筒注射的方式，施用海洛因一次？被告答：是。」
被告既已向第一審供述分別施用海洛因與甲基安非他命，原審對於「被告是否同時施用第一級、第二級毒品」之重要事實未予調查，並據此適用法則，有應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當之違法等旨。
經查，檢察官上訴書所援引被告108年3月25日於第一審之上開供述，係就另案第一審法院 107年度審訴字第1314號案件檢察官起訴被告於107年3月11日施用甲基安非他命、同年月12日施用海洛因之犯罪事實所為，並非就本案犯罪事實所為之供述，此有卷附之第一審筆錄可按（見第一審卷第34頁背面至第35頁背面），檢察官本件上訴顯係非依卷內資料而為之指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、原審就被告本件犯行，以其責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定各情，予以綜合考量所為刑之量定，既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，自無違法可言。
被告上訴意旨以：被告長期施用毒品，為保持不貨源間斷而購入過量毒品，心中非常悔恨，被告犯後坦承犯行且已悔悛，原判決以持有毒品數量多寡作為裁判基礎，有欠公允，量刑過重，有違反刑法第57條及釋字第775 號意旨云云，係就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
三、本件檢察官及被告之上訴，均違背法律上之程式，均予以駁回。
又上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之持有第四級毒品、施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 勤 純
法官 楊 力 進
法官 莊 松 泉
法官 吳 秋 宏
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 4 日
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