最高法院刑事-TPSM,109,台上,3539,20201111,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3539號
上 訴 人 何至淙


選任辯護人 魏釷沛律師
施宣旭律師
蕭仰歸律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年9月25日第二審更審判決（108年度上更一字第5號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第11018號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認上訴人何至淙有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人以欺瞞之方法，使人施用第二級毒品罪刑（處有期徒刑 7年2 月，並宣告沒收）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

原判決主要係依憑上訴人自承有將其在星巴克購買之咖啡及所攜帶之金莎巧克力交予告訴人鄭玉微食用，而扣案之告訴人服用之「星巴克咖啡杯」其上記載之數字，與上訴人提出購買咖啡之發票上記載數字相符，顯見確為上訴人在高鐵青埔站之星巴克購買並交給告訴人飲用，且經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，檢出第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）及第三級毒品愷他命成分，茶杯蓋就口處斑跡檢出一女性DNA-STR型別，與告訴人DNA-STR型別相符，足認告訴人確實飲用過並留下就口斑跡無訛；

另亦檢出一男性DNA-STR型別，與上訴人DNA-STR型別相符，顯亦經上訴人飲用過。

又「金莎巧克力錫箔紙」1 紙，亦經檢出搖頭丸（MDMA）成分。

綜合卷內告訴人指訴、證人張雅惠之證言，及臺北榮民總醫院診斷證明書、毒物檢驗報告等證據，證實告訴人尿液含有搖頭丸（MDMA、MDA ）及愷他命成分，因認告訴人所證述之事發經過，與扣押證物之跡證相符，堪認告訴人確因飲用該咖啡及食用該巧克力而中毒，可排除告訴人於其他地點誤食毒品之情形等旨。

原判決既已斟酌卷內各項證據，參互判斷，資為不利於上訴人之認定，並非單憑告訴人之陳述為論罪之唯一依據，要無上訴意旨所指缺乏補強證據之違法可言。

就上訴人矢口否認有何違反毒品危害防制條例犯行，辯稱：伊並未在星巴克咖啡及金莎巧克力中摻入毒品，不知道告訴人為何會中毒，扣案之星巴克咖啡杯及金莎巧克力錫箔紙上未採到伊指紋，伊未以欺瞞之方法，使人施用第二、三級毒品犯行云云，如何不足採信，亦於理由內詳為論述、指駁。

所為論斷，合乎推理之邏輯規則，尚非主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾、調查職責未盡之違法情事。

四、毒品危害防制條例第6條第2項以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第二級毒品罪，其中所謂「欺瞞」之方法，除故意對被害人予以欺騙外，尚包括對被害人予以隱瞞之行為，亦即「欺瞞」係指欺騙或隱瞞，除積極之欺騙行為之外，消極隱瞞、不明確告知之情形亦屬之。

原判決理由已說明告訴人確因食用上訴人所交付之巧克力及咖啡而中毒，而上訴人隱瞞巧克力及咖啡內遭摻入MDMA、愷他命，交由告訴人食用及飲用，使不知情之告訴人施用上開毒品，自屬以欺瞞之方法使人施用毒品等旨。

上訴意旨徒憑己意，漫指刑事警察局回覆前審函記載告訴人於測謊鑑定前會談稱其高中畢業後不久有施用過毒品等語，以及告訴人於案發第一時間未先行報警處理，卻直接先找醫院作毒品檢驗，質疑本件係告訴人自行服用毒品所致，指摘原判決推論有違常情云云，並非適法之第三審上訴裡由。

五、證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為供述證據與非供述證據（物證）。

供述證據如屬上訴人以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外決定；

如屬物證，自無傳聞法則例外規定之適用，祇需合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。

又關於刑事訴訟法第159條之5同意或擬制同意傳聞證據可作為證據使用規定，揆諸該條「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」之立法意旨，係採豐富證據資料、擴大適用之立場，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權所為之規定，與同法第159條之1至第159條之4所定並列而同屬傳聞法則之例外，彼此間非必為互斥或先後前提之關係。

法院於審查後，如認無證明力明顯過低，或違法取得證據等欠缺適當性之情形，於判決理由說明其審查之總括結論，因無損於上訴人訴訟防禦權，要無就各該傳聞證據逐一說明如何審酌之必要。

本件上訴人及其原審辯護人於原審除主張告訴人於警詢時陳述以及本案測謊鑑定無證據能力之外，其餘證據之證據能力均未表示爭執，關於測謊鑑定部分，原判決已敘明不採為認定事實之證據（見原判決第3 頁第21至23行），關於告訴人於警詢時之陳述，原判決亦未予採用。

則原判決理由敘述：所引用之其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

所提示之上訴人以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，均有證據能力等語。

經核原判決所為論述合於證據法則，雖行文較為簡略，然與判決結果無影響，不能執為適法上訴第三審之理由。

至於上訴意旨所指之原判決第7 頁第21至24行（上訴意旨誤載為第19至22行）所引告訴人之警詢筆錄（即偵查卷第16頁），以及附卷刑事案件證物採驗紀錄表、桃園市政府警察局中壢分局暨臺灣桃園地方檢察署扣押物清單等證據，原判決係說明告訴人於警詢時所提出上訴人於案發時所交給告訴人食用之星巴克咖啡杯1杯及金莎巧克力錫箔紙1張，業經警扣案後列為證物（證物名稱為「星巴克咖啡杯」、「金莎巧克力錫箔紙」）等旨（見原判決第7 頁第21至27行），並非引用告訴人於警詢時之具體陳述為論罪之依據，併予敘明。

六、刑事訴訟法第379條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無證據調查未盡之違法可言。

上訴人於原審固曾聲請勘驗告訴人提供之星巴克咖啡杯，以及將告訴人於第一審準備程序所提出之星巴克茶杯送鑑定，但並未聲請勘驗上訴人提出之「星巴克咖啡店」統一發票內容，原審踐行提示證物使令辨認之證據調查程序（見原審卷第72、358至359、363至364頁），並基於調查證據所得，於判決理由載敘：告訴人於警詢時所提出經警扣案之「星巴克咖啡杯」上記有「71」之數字，與上訴人所提出之購買咖啡之發票上所載之「71」相符，確與星巴克咖啡店店員向在咖啡杯及發票上記載編號，俟製作咖啡完成後、客人領取時，以辨識此杯咖啡屬何位客人所有之習慣相符，顯見扣案之「星巴克咖啡杯」確為上訴人在高鐵青埔站之星巴克購買並交給告訴人飲用無誤等旨，於法並無不合。

況原審於民國 108年9月4日審理期日，經審判長訊以：尚有何證據請求調查時，上訴人及其選任辯護人均答稱：無（見原審卷第364至365頁）。

原審未再為無益之調查，並不違法。

七、上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印（主辦）
法 官 李 英 勇
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 16 日