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3最高法院刑事判決 109年度台上字第3546號
上 訴 人 吳典兼
選任辯護人 杜婉寧律師
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年9月26日第二審判決（108年度上訴字第221號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第21357號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人吳典兼上訴意旨略稱：㈠上訴人並未將所經營之金林土木包工業（下稱金林土木）相關投標資料，交予廖進華（另案判刑確定）去投標，而係交予禹宏土木包工業（下稱禹宏土木）負責人朱聖文，並沒有陪標的意思，原判決逕予認定上訴人係為陪標而交付上開金林土木之投標資料予廖進華，卻未記載所憑依據，且對於廖進華多處有利於上訴人之證述，未說明不採之理由，亦未傳喚廖進華到庭查明事實，自有判決不備理由之違背法令。
㈡原判決事實認定本案係由廖進華自己或委託其子廖全福、廖明章將所經營盛源土木包工業（下稱盛源土木）之投標文件送往投標，另以不詳方式將金林土木之投標文件送往參與投標等情，理由卻又說明：「尚難認確係上訴人或廖全福持前揭3 家廠商（按指金林土木、盛源土木、禹宏土木）投標資料前往投標」，洵有判決理由矛盾之違誤。
㈢原判決已載明金林土木資格不符，依政府採購法規定應係廢標，不能列入投標廠商家數計算，惟並未傳喚本案所涉國小標案承辦人到庭，以查明該校實務運作情形，遽認上訴人所辯為不可採，亦有判決理由不備之違法。
㈣上訴人於第一審並未委任辯護人，然第一審法院未充分向上訴人說明同意證據能力及不許任意撤回該同意之法律效果，未善盡訴訟照料之義務，則上訴人雖於第一審對廖進華於法務部調查局調查人員詢問（下稱調詢）及偵查中證述之證據能力表示同意，即有無效之瑕疵，原審竟仍以上訴人已積極行使處分權為由，不准上訴人於原審撤回對於廖進華上開證述證據能力之同意，其判決自屬違法云云。
三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而維持第一審關於論處上訴人共同犯政府採購法第87條第3項、第6項之妨害投標既遂2罪刑及妨害投標未遂1罪刑部分之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。
所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
㈡證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。
原判決係依憑上訴人於調詢時坦承交付金林土木相關資料予廖進華之供述；
證人廖進華、王金海、朱聖文、陳秀菊、王勝忠、蘇俊雄之證述；
再參酌原判決附表（下稱附表）一所示3 件工程採購案之公開招標及決標公告、招標文件審查表、開標決標資格審查紀錄含各投標廠商之投標文件等證據。
並就上訴人所為其係將金林土木投標資料交予朱聖文，並未陪標云云之辯解，詳加指駁、說明：1.金林土木參與附表一所示各標案，其於文件製作及工程價格上，均與盛源土木之投標文件有重大異常關連，而廖進華於調詢業已陳稱其有製作金林土木之部分投標文件，廖進華住處復經調查人員搜索扣得金林土木用以投標臺南市依仁國小、大同國小之標案資料，堪認附表一所示金林土木之投標文件應係廖進華所製作。
2.勾稽前揭廖進華與上訴人於調詢所述，就廖進華取得金林土木相關投標資料之緣由，其2 人所述雖不相符合，但就廖進華係因上訴人提供始取得金林土木相關投標資料乙節，則屬一致。
參以證人即稅務代理人陳秀菊於調詢證述：本案之金林土木營業人銷售額與稅額申報書（俗稱401 表）伊除提供給上訴人外，沒有提供給其他人等語，足見廖進華實無可能自上訴人以外之其他途逕，取得金林土木之此項文書，堪認上訴人確實有將金林土木之相關投標資料（包含各期營業人銷售額與稅額申報書）交與廖進華，且依上開上訴人所述，其交付次數有2、3次。
3.比對附表一所示各工程之標案日期與上開營業人銷售額與稅額申報書記載日期，所附申報書分別為各該工程標案日期最近1期、最近2期之申報書，均符合各次投標之條件，則上訴人所辯將過期資料丟棄於朱聖文之工寮云云，顯屬不實。
4.證人朱聖文復於原審結證：伊未曾將金林土木之相關投標資料交給其他人，另廖進華亦未曾向伊拿取金林土木之臺南市土木包工商業同業公會會員證、401 表等投標文件及金林土木之大、小章等語，益可認上訴人上開辯解，不足採信。
5.採購機關承辦人員於標案投標截止後開標前，固應依政府採購法第48條第1項、第50條第1項規定為審查，惟在開標時間前，不得「開啟」廠商投標文件之標封，因之機關承辦人員僅得就標封之外觀審查投標廠商有無依上開規定應不予開標之情形，經形式審查如未發現有上開不應開標情形，而有3家以上合格廠商投標者，即應依招標文件所定時間開標決標，是以本案於開啟廠商投標文件之標封後，審查提交文件時，金林土木固有資格不符之情形，亦僅不應決標予金林土木，而非不應開標決標，金林土木仍應計入政府採購法第48條第1項之3家以上合格廠商投標中之1家，因此上訴人辯稱：金林土木資格不符應係廢標，不能列入投標廠商家數計算，難認其有何製造3 家以上「合格」廠商參與競標之犯行云云，自無足取。
因而認定上訴人確有前揭妨害投標罪之犯行。
以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，上訴意旨㈠、㈢經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。
㈢原判決理由欄貳、一、㈣、２部分，係就證人蘇俊雄先於調詢證稱：本案參與投標大同國小標案之盛源土木、金林土木及禹宏土木等3 家廠商均由上訴人送達投標文件；
再於另案偵查及原審中證稱：上開3 家廠商之投標文件均由廖全福送達之證詞，因與廖全福、朱聖文各自證述：伊僅自行送達盛源土木、禹宏土木之投標文件之語不符，且蘇俊雄因於本案調查過程中，另涉偽造投標廠商工程估價單之犯行，經檢察官為緩起訴處分，堪認蘇俊雄上開證詞不足採信（見原判決第12、13頁），乃於事實欄認定本案係「由廖進華自己或委（託）其子廖全福、廖明章將盛源土木之投標文件送往投標，另以不詳方式將金林土木之投標文件送往參與投標」等情，並無矛盾之處，雖其理由敘述語意稍有未合，但與判決之本旨並無影響，則上訴意旨㈡所指亦非適法之第三審上訴理由。
㈣刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，採行傳聞法則，而於第159條第1項規定，原則上，被告以外之人於審判外之陳述，不得作為證據。
惟反對詰問權並非絕對之訴訟防禦權，基於真實發見之理念及當事人處分權之原則，同法第159條之5之規定，允許被告放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，而藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。
本乎程序之明確性，該法條第1項所稱「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示明確之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。
當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，且該意思表示無任何瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，固無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。
惟此明示同意之效力，形同發生被告放棄憲法所保障對質詰問權之結果，且形成恆定之拘束力，而傳聞法則及其例外，又非公眾周知之普通常識，其同意自應建立於被告本人確實明知上開效力之前提下，始得謂毫無瑕疵，是以除於有辯護人之被告，因已得辯護人之專業輔助，而無需另為闡明外，倘對未選任辯護人又無法律專業之被告，法官於準備程序處理有關證據能力之意見時，仍應充分曉諭被告關於傳聞法則之法定內涵與同意證據之處分效果，使其處分權得有效行使，以資衡平，否則其處分之意思表示雖非無效，仍有瑕疵，即得容許被告於事實審言詞辯論終結前，對其證據能力再為追復爭執，除非所爭執之傳聞證據，法院業已傳喚原供述人到庭踐行對質詰問程序，原供述人復未否認其曾為之供述，而無不當剝奪被告反對詰問權之疑慮，因對被告權益未生影響，其瑕疵已被治癒，始不許被告再行撤回其同意。
核之卷內資料，上訴人於第一審並未選任辯護人，在準備程序時就廖進華之調詢證述，係表明對其證據能力無意見，而同意作為證據使用之意，雖未見法官闡明傳聞法則之法定內涵與同意證據之處分效果（見本案第一審訴字第1101號卷第44頁），惟法官業已依上訴人之聲請，傳喚廖進華到庭作證，廖進華到庭後，對其調詢筆錄內容並未否認為不實，僅陳稱：因為太久，不太清楚等語（見同上卷第74至77頁），上訴人對廖進華當時所述，亦表示無意見，則上訴人之反對詰問權已獲保障，仍不應許其再行爭執其證據能力，而有礙於訴訟之安定，原審因此否准上訴人撤回其同意，仍認廖進華上開調詢證述有證據能力，要無上訴意旨㈣所指之違法。
四、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
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