最高法院刑事-TPSM,109,台上,3551,20200916,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3551號
109年度台上字第3552號
109年度台上字第3553號
上 訴 人 李侑庭


選任辯護人 盧凱軍律師
上 訴 人 張智勛




選任辯護人 邱國逢律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年5月20日第二審判決（109 年度上訴字第336-338號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第1114，1364，1486、2068、2089號、107年度偵字第2410、2411、11231、11232、18691號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決附表一（下稱附表一）編號6-11、13-15部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人李侑庭、張智勛上訴意旨略稱：㈠李侑庭部分：司法院釋字第775 號解釋已限縮累犯之適用。

其雖有不能安全駕駛之前科，惟該罪所保障之法益為公眾往來通行之安全，迥異於本案毒品犯罪欲保護之法益；

且其入監執行僅屬短期自由刑，刑罰執行所帶來之應報效果，感受尚非甚深，故雖於執行完畢後再犯本案各罪，當未有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情。

且其所犯不得易科罰金之罪，法定刑均重，縱未論以累犯，亦已達懲戒警惕之效，原判決以累犯論科，有違罪刑相當、比例原則。

㈡張智勛部分：⒈附表一編號7部分：①原判決以李侑庭之警詢筆錄為證據，尚有違誤。

蓋李侑庭於第一審中之證詞與警詢、偵訊中之供述顯有歧異。

又依證人蘇柏任於第一審所述，係受警察要求始供出其，是該警詢筆錄之可信性，亦屬有疑。

原判決未詳予敘明即率然引用李侑庭及蘇柏任之證述為證，判決違背法令。

②購毒者即對向犯之方柏亹於第一審已證稱對其並無印象，且是自己開車外出與人交易，足認方柏亹警詢所述具有瑕疵。

原判決未詳予敘明，即認方柏亹警詢筆錄可採，其判決不備理由。

③此部分除李侑庭及方柏亹之供詞外，別無其他補強證據。

原判決認其共同犯販賣第三級毒品罪，適用證據法則有所違誤。

⒉附表一編號14部分：①此部分除李侑庭與方柏亹之供詞外，別無其他補強證據。

然方柏亹之警詢筆錄中，警方未附上李侑庭臉書照片中「肥胖金髮」之男子照，何以得認方柏亹指認其一情為真？參以方柏亹於偵查中未能指認其，且方柏亹於警詢中證稱只有跟微信暱稱為「XVIDEOS GO TO MOVER 」之人購毒；

而李侑庭亦自承使用該暱稱之帳號，且未交予他人。

顯見原判決以李侑庭與方柏亹所述認定其犯罪，適用證據法則有所違誤。

②原判決雖認李侑庭改稱民國107 年1月3日上午係自己去交易一情不可採。

然李侑庭既未將「XVIDEOS GO TO MOVER 」之帳號交予他人使用，方柏亹亦稱僅向帳號使用人購毒，彼此並無串供可能。

原判決對此有利證據不提，有判決不備理由之違法。

⒊附表一編號15部分：原判決以蘇柏任於偵訊及第一審之證詞作為認定犯罪事實之依據。

惟蘇柏任於偵查、第一審中均稱係合資買毒品咖啡包。

是其供稱與蘇柏任是合資購買毒品一情確實屬實，僅係之後價錢有變化才互相找補。

原判決對其有利之證據，隻字未提，有判決不備理由之違誤。

三、惟查原判決撤銷第一審判決附表一編號7 關於上訴人等部分之不當判決，改判論處其等共同販賣第三級毒品累犯罪刑及李侑庭部分諭知沒收等。

另就李侑庭部分，維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處如其附表一編號6 所示轉讓禁藥罪（尚犯轉讓偽藥罪）、編號9 及11所示販賣第二級毒品罪（共2 罪，均尚犯販賣第三級毒品罪）；

維持第一審論處如其編號8及10所示販賣第二級毒品罪（共2罪）、編號13所示販賣第三級毒品未遂罪均累犯各罪刑或沒收等部分之判決，駁回其在第二審之上訴。

就張智勛部分，維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處如其編號15所示販賣第二級毒品罪（尚犯販賣第三級毒品罪）、維持第一審論處如其編號14所示販賣第二級毒品罪均累犯各罪刑及沒收等部分之判決，駁回其在第二審之上訴。

均已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。

並就如何為下列認定，依據卷內資料予以指駁及說明：㈠附表一編號7部分：李侑庭所述何者可採，何者不可採，可採部分可證其與張智勛關係密切；

方柏亹、蘇柏任證稱上訴人等當有合作關係一情如何可採。

依李侑庭可採部分、方柏亹、蘇柏任所述之內容相互印證，已足證上訴人等就此部分之犯行確有犯意聯絡及行為分擔，而屬共同正犯。

㈡附表一編號14部分：李侑庭所述何者可採，何者不可採，可採部分可證該次係張智勛自己前往販售毒品予方柏亹。

方柏亹證述當次係向張智勛購買毒品如何可採；

佐以蘇柏任證稱李侑庭曾表示若找不到其可向張智勛購買毒品，及卷附方柏亹於微信中與「XVIDEOS GO TO MOVER 」之人之通訊紀錄及對話內容。

足證張智勛確為該次販售毒品予方柏亹之人。

㈢附表一編號15部分：蘇柏任所述何者可採，何者不可採，可採部分可證並非與張智勛合資，而係向其購買毒品。

另張智勛自承確有交付附表一編號15之毒品予蘇柏任。

足證張智勛該次係販賣毒品予蘇柏任而非合資購買毒品。

四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決就撤銷部分，以李侑庭之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項而為量刑（附表一編號7 部分）、就維持部分，敘明第一審判決以李侑庭之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項而為量刑（除附表一編號7 以外之部分）為適當而予維持。

並說明李侑庭經入監服刑後仍無法矯正其非行，足見有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱，並無司法院釋字第775 號解釋文所指罪刑不相當之情形，而應予以加重最低本刑（漏載販賣第二級毒品之最高本刑為無期部分不得加重，惟本件並未量處無期徒刑，於判決無影響）。

既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量權之行使，自難指為違法。

五、從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，再事爭辯，及對原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、修正毒品危害防制條例第4條第2、3項雖於109 年7月15日施行，然經比較新舊法結果，以修正前規定有利於上訴人等。

原判決未及比較，於結果並無影響，附此敘明。

貳、附表一編號1-5、12部分

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、此部分原判決係維持第一審論處李侑庭施用第二級毒品罪（共5 罪）、持有第二級毒品罪均累犯各罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

至原判決有關持有第二級毒品罪部分得提起上訴之記載，係屬誤載，並不因而得為上訴，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 21 日