最高法院刑事-TPSM,109,台上,3564,20200826,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3564號
上 訴 人 游禎有



選任辯護人 劉政杰律師
上 訴 人 湯景宏


選任辯護人 陳文正律師
上 訴 人 劉修鴻


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5月12日第二審判決（109年度上訴字第110號；
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第18438、18494、26170 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴人是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決經審理結果，撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍都論處上訴人游禎有、湯景宏、劉修鴻販賣第三級毒品罪刑（3 人之首次販賣毒品罪，游禎有部分係想像競合犯發起犯罪組織罪，湯景宏、劉修鴻則是參加犯罪組織罪；

游禎有犯販賣第三級毒品既遂77罪刑，未遂1 罪刑；

湯景宏39罪刑；

劉修鴻既遂37罪刑、未遂1 罪刑。

游禎有、劉修鴻未遂部分，均依刑法第25條第2項減輕其刑；

3人於偵審都自白，皆依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑〈游禎有、劉修鴻都遞減〉；

游禎有應執行有期徒刑16年6月、湯景宏12年7月、劉修鴻12年2月），並依法為相關從刑（3人皆諭知於刑前強制工作3 年）、沒收之諭知。

並就上訴人等所辯如何不能採信，詳為說明其論斷之依據。

三、經查：㈠關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院既已就具體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或明顯濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。

原判決於理由貳、二、㈣⒉載敘：上訴人3 人無視杜絕毒品禁令，圖謀不法利得，竟發起、參與販賣愷他命之犯罪組織，戕害國民健康至鉅，且有滋生其他犯罪可能，對社會治安潛藏相當危害，分別審酌3 人之犯罪動機、目的、手段、罪質、情節、犯罪次數等為整體評價，認第一審部分犯行之量刑、定應執行刑，稍欠妥適（原判決關於游禎有部分，記載第一審定應執行有期徒刑「21年6 月」，係明顯誤載，於判決結果不生影響），斟酌其等反應之人格特性，權衡行為責任與整體刑罰目的，分別量處如其附表一所示之刑，並定應執行刑。

經核客觀上並未逾越法定刑度，又未明顯濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則。

㈡我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，二者皆具有干預人民自由基本權之性質，而應受比例原則之規範。

又保安處分重在改善行為人潛在之危險性格，協助行為人再社會化，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，係考量將來行為人可能之危險性，須注意手段合目的性。

尤以保安處分中之強制工作，係針對嚴重職業性犯罪、欠缺正確工作觀念，或無正常工作，因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。

對於參與犯罪組織之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌：本案行為是否屬以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得係行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；

行為人過去有無參與犯罪組織，或刑事前科紀錄，其發生之次數、密度等，是否彰顯行為人表現之危險性；

行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後，重新正常生活之基礎，而對其未來行為之改善具有期待可能性等情，予以綜合判斷。

原判決本於上旨，於理由欄貳、二、㈣⒊說明游禎有發起犯罪組織販毒，湯景宏、劉修鴻則參與販毒犯罪組織，雖因想像競合犯，而應從一重之販賣第三級毒品罪處斷，但組織犯罪防制條例關於強制工作之規定，並未被該重罪吸收，仍應予以適用，本於法律合憲性解釋，依司法院釋字第471 號解釋意旨，考量上訴人3 人行為之嚴重性、表現危險性、對於未來期待性，以及所採取措施，與預防矯治目的必要性，以及比例原則（上訴人3 人以「迎新菸酒行」之犯罪組織販賣愷他命，犯罪期間自107 年5月初起至同年7月初止；

大包售價新臺幣〈下同〉5,000至7,000元，可抽取500 元，小包售價1,000至1,500元，可抽200 元，本件77次販賣既遂之總犯罪所得達114,700 元；

販賣對象十多人；

可見有反覆實施犯罪之情，其行為之嚴重性、危害性，影響層面較之一般個體販毒者，實有天壤之別，為期痛改前非，當有矯治必要），認上訴人3 人皆有預防矯治其社會危險性必要，裁量應於執行前，令入勞動場所強制工作3 年。

經核於法並無不合。

四、本件各上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧；或非確實依據卷內訴訟資料為指摘；

或就屬法院量刑等職權的適法行使，任憑己意，妄指違法，皆不能認為適法的第三審上訴理由。

綜上所述，應認上訴人3 人之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。

本件既因程序不合法駁回，本院自無從審酌游禎有，有無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 吳 淑 惠
法官 林 孟 宜

本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 3 日