最高法院刑事-TPSM,109,台上,3574,20200826,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3574號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官鄭堤升
上 訴 人
（被 告） 林河利


被 告 蘇柏恩


上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月24日第二審判決（108年度上訴字第1538號，起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第20085、23645、24232號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、蘇伯恩部分㈠本件原判決以公訴意旨略以：被告蘇伯恩（下稱被告）分別與謝景峯、林河利、呂任凱共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，以門號0000000000號電話作為販毒專用之聯絡工具，由被告承租桃園市○○區○○路000 巷00號10樓租屋處為據點，並準備販賣毒品之貨源、販毒專線、製作「【禾欣超跑租賃】，進口跑車12小時1000、外匯超跑26小時2000、德國進口機油一瓶700 ，一次買五瓶送一瓶喔，現時優惠* 加量不加價」販毒推銷簡訊後，再由謝景峯、呂任凱發送，並由謝景峯、呂任凱及謝景峯所邀約加入之林河利負責接獲買家來電，至約定之交易地點交付毒品、收取價金，末由被告收取販毒所得，且林河利、呂任凱、謝景峯每交易成功愷他命1 小包、1 大包即可分別向被告抽取新臺幣（下同）150 元、200 元作為報酬，而以此方式共同組成「禾欣超跑租賃」販毒集團，而分別於原判決附表（下稱附表）一編號2 至12所示之時間、地點，以所示方式，販賣愷他命予郭憲政、吳昱儒、吳瑜翔、陳倉德、龔書賢、陳香伶等人。

因認被告分別與謝景峯、林河利、呂任凱共同涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之共同販賣第三級毒品罪嫌。

惟經審理結果，則以不能證明其犯罪，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，係以：1.共犯證人謝景峯、呂任凱被查獲後歷次供述之內容，至民國106 年11月17日起共同指證被告為該販毒集團老闆之全部過程，已見其等供述前後完全不一致之情形，且不能排除卸責或獲邀減刑寬典而為損人利己供述之動機，尚非毫無瑕疵。

至於共犯證人林河利之供述，證稱其不清楚被告是不是幕後老闆，其僅與謝景峯接觸等語，亦無從證明被告有參與前揭被訴販賣毒品之犯行。

2.本件各該購毒者係分別與謝景峯、呂任凱、林河利聯繫、交易，購毒者等人所為證述、通訊監察譯文、蒐證照片等證據資料，均無從作為謝景峯、呂任凱所為不利被告供述之補強證據。

3.謝景峯之「接見錄音譯文」僅為謝景峯不利被告供述之累積證據，要非屬獨立之補強證據。

至於檢察官勘驗本件查獲蒐證光碟內容，縱足以補強呂任凱所述被告在查獲現場暗示其扛下附表二所示毒品咖啡包之罪責，亦僅關於持有扣案毒品之犯罪事實，不得據以推論被告有本件被訴販毒之犯行。

已記明其認定之理由，經核並無不合。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，並無判決理由不備之情形，所為論述說明，亦不違背經驗法則與論理法則。

㈡具有共犯關係之共同被告，在同一訴訟程序中，兼具被告與證人雙重身分，其就犯罪事實之供述，對己不利之部分，如資為證明其本人案件之證據時，即屬被告之自白；

對他共同被告不利部分，倘用為證明該被告案件之證據時，則屬共犯之自白，本質上亦屬共犯證人之證述。

而不論是被告之自白或共犯之自白，均受刑事訴訟法第156條第2項之規範拘束，其供述或證詞須有補強證據為必要，藉以排斥推諉卸責、栽贓嫁禍之虛偽陳述，從而擔保其真實性。

所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

即令複數共犯之自白，所述內容互為一致，其證據價值仍與自白無殊，究非屬自白以外之另一證據，殊不能以複數共犯所為供述一致，相互間即得作為彼此所陳述犯罪事實之補強證據。

至於共犯供述或證詞前後次數多寡、內容是否一致、有無重大矛盾、指述堅決與否及態度是否肯定，僅足為判斷其供述或證詞有否瑕疵之參考，仍屬自白之範疇，而其與他被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，既與所述他被告參與該共同犯罪之真實性判斷無涉，均不足藉以補強及擔保其自白為真實之證明力。

原判決已說明謝景峯、呂任凱於偵、審中所述被告參與被訴販賣毒品之情，有前後不一之瑕疵，且渠等為共犯證人，復有獲邀減刑寬典之利害關係，渠等供述亦須調查其他補強證據，而依卷內其他證據資料，尚未達到足以平衡或袪除謝景峯、呂任凱不利被告之證述可能具有虛偽性之程度，不能充分保障所指述事實之真實性。

至謝景峯、呂任凱前後不利被告證述之次數多寡、內容是否一致、指證堅決與否等情，因仍屬共犯自白之範疇，尚不足以作為渠等所述被告參與犯罪事實之補強證據。

而渠等與被告間關係如何、有無怨隙等節，既與被告犯罪事證有無，不具必然之關連性，自亦不足藉以補強及擔保渠等自白或證述之真實性。

又刑事訴訟法之第二審採覆審制，應就第一審判決經上訴之部分為完全重覆之審理，並本於調查證據之結果，自行認定事實及適用法律，不受第一審判決事實判斷或結果之拘束。

本件檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；

而原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有罪之心證，乃將第一審此部分判決撤銷，而為被告有利之認定，於法洵無違誤。

㈢檢察官上訴意旨徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，或持並非適格之補強證據，再為爭執，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

三、林河利部分㈠本件原審審理結果，認為上訴人林河利有如附表一編號10所載違反毒品危害防制條例犯行明確，因而撤銷第一審此部分科刑判決，改判仍論處林河利犯共同販賣第三級毒品罪刑，已載認其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由綦詳。

㈡刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

又是否宣告緩刑，屬事實審法院依職權裁量事項，況原判決已於理由內說明不宜對林河利宣告緩刑之理由，尤無違法可言，自不得執為第三審上訴之理由，林河利上訴意旨執此指摘，自非合法。

另林河利提出之他案判決，因個案情節不同，自不得比附援引他案諭知緩刑結果，而指摘原判決量刑不當，併予敘明。

四、依上所述，本件上訴人等上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。

又林河利行為後，毒品危害防制條例已於109年1月15日修正公布，同年7 月15日生效施行部分條文，其中第4條第3項修正後規定提高「販賣第三級毒品」之罰金刑，較不利於林河利，經比較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。

原判決雖未及比較新舊法，惟其係適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日